MATRIMONIO Y DIVORCIO ANTE NOTARIO

DR. CARLOS CORREA ROJO

1.18 DIVORCIO ANTE NOTARIO

CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL 1928

Sobre nuestro actual Código Civil para el Distrito Federal, reiteramos recordar que originalmente era para el Distrito y Territorios Federales en materia común y para toda la República en Materia Federal, el cual hoy regula a la Ciudad de México

El Código Civil ha sufrido diversas modificaciones, que se han publicado en el Diario Oficial de la Federación; a partir del 25 de mayo del 2000 en la Gaceta del Gobierno del Distrito Federal y a partir de las reformas del 13 de julio de 2016, en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, a la fecha del presente trabajo (agosto 2020) hemos encontrado 96 publicaciones (última reforma 9 de enero 2020).

Ahora procederemos a analizar el tema del divorcio.
Adelantamos que incorporaremos diversos tópicos, en éste inciso como el convenio, jurisdicción voluntaria, la mediación ante notario, como auxiliar en la administración de justicia, ya que el divorcio en si mismo entraña un conflicto entre los cónyuges.

TEXTO ORIGINAL DEL
CAPITULO X DEL DIVORCIO

Artículo 266.- El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro.

Artículo 267.- Son causas de divorcio:
I a XVI. (…)

XVII.- El mutuo consentimiento.

Reformas
El 31 de diciembre de 1974, se reformo el artículo 267 en su fracción XII; el 27 de diciembre de 1983; se adicionaron las fracciones XIX y XX el 30 de diciembre de 1997; el 25 de mayo de 2000, se reformaron las fracciones II a IX, XI, XIV y XX; en la misma fecha se adicionó un último párrafo; el 3 de octubre de 2008 se reformo el mismo con el texto que se transcribe y finalmente el 24 de junio de 2011.

El 24 de junio de 2011, el texto actual dice en lo relativo: “Artículo 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio … debiendo contener los siguientes requisitos: I. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces; II.- Las modalidades … de visitas,… III.- El modo de atender las necesidades de los hijos … IV.- Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal, en su caso, y del menaje; V.- La manera de administrar los bienes …; VI. …”

ARTICULO 272
(Divorcio Administrativo)

Artículo 272.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean mayores de edad, no tengan hijos y de común acuerdo hubieren liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron, se presentarán personalmente ante el Oficial del Registro Civil del lugar de su domicilio, comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados y mayores de edad, y manifestarán de una manera terminante y explícita su voluntad de divorciarse.

El Oficial del Registro Civil, previa identificación de los consortes, levantará un acta en que haga constar la solicitud de divorcio y citará a los cónyuges para que se presente a ratificarla a los quince días. Si los consortes hacen la ratificación el Oficial del Registro Civil los declarará divorciados, levantando el acta respectiva y haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio anterior.

El divorcio así obtenido no surtirá efectos legales si se comprueba que los cónyuges tienen hijos, son menores de edad o no han liquidado su sociedad conyugal, y entonces a que ellos sufrirán las penas que establezca el código de la materia.

Los consortes que no se encuentren en el caso previsto en los anteriores de este artículo, divorciarse por mutuo consentimiento, ocurriendo al juez competente en los términos que ordena el código de procedimientos civiles.

ARTICULO 273
(posteriormente derogado)

Artículo 273.- Los cónyuges que se encuentren en el caso del párrafo último del artículo anterior, están obligados a presentar un convenio en que se fijen los siguientes puntos: (…)

El Artículo 273 fue reformado su fracción III el 31 de diciembre de 1974; 27 de diciembre de 1983; 25 de mayo del 2000 y fue derogado el 3 de octubre de 2008.

Abordaremos el tema del Divorcio Administrativo ante el Notario como Mediador Legal, y como coadyuvante en la solución de conflictos entre los cónyuges.

En incisos anteriores nos referimos al Código Civil de 1870, que regula lo relativo a las Actas del estado Civil, (arts. 48 al 74); de las Actas de Matrimonio, (arts. 114 al 134); el capítulo del Matrimonio, (arts. 159 al 189), El Divorcio, (arts. 239 al 279).

En éste Código tiene una significación distinta, ya que el divorcio es la separación del marido y de la mujer de una manera temporal o indefinida, permaneciendo el matrimonio.

En el Código de 1884, se implementó el mismo esquema, cambiando su numeración regulo el tema del divorcio en los artículos 226 al 256.

“Art. 232.- Los cónyuges que pidan de conformidad su separación de lecho y habitación, acompañarán a su demanda un convenio que arregle la situación de los hijos y la administración de los bienes durante el tiempo de la separación.”

Como podemos observar el Código apunta el inicio del divorcio voluntario, el cual es posible siempre teniendo en cuenta la voluntad de las partes, (mayores de edad) que se observe lo relativo a la administración de los bienes que debe hacerse mediante convenio ante notario.

Respecto de la Ley Sobre Relaciones Familiares, sólo recordamos el artículo 76, fracción XII, que permite el divorcio por mutuo consentimiento.

En nuestro actual Código Civil de 1928, se estableció una forma expedita para obtener el divorcio por mutuo consentimiento, cuando los cónyuges son mayores de edad, no tienen hijos, y de común acuerdo liquidan la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron. En tales condiciones, los cónyuges no necesitan recurrir a la autoridad judicial para que decrete el divorcio, sino que personalmente se presentarán ante el Oficial del Registro Civil de lugar de su domicilio y, previa identificación de los consortes y comprobación de las circunstancias que se han mencionado, el mismo registrador los declarará divorciados, levantándose el acta correspondiente.

En este caso el divorcio sólo interesa directamente a los cónyuges, que obran con pleno conocimiento de lo que hacen, y no es necesario para decretarlo que se llenen todas las formalidades de un juicio. Es cierto que hay interés social en que los matrimonios no se disuelvan fácilmente; pero también está interesada la sociedad en que los hogares no sean focos constantes de disgustos y en que, cuando no se dificulte innecesariamente la disolución de los matrimonios, cuando los cónyuges manifiestan su decidida voluntad de no permanecer unidos.

Reiteramos que en incisos anteriores seguimos el orden de la Comisión Redactora del Código, en su oportunidad insertaremos los comentarios relativos al articulado del Divorcio que tuvo el Código Civil de 1928, una vez publicado y sus reformas que nos permitirá sustentar nuestra propuesta en el sentido de que ante notario se lleve a cabo el divorcio voluntario de los cónyuges.

Ahora el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro.(art. 266)

1.18.1 PROPUESTAS DE REFORMAS

Código Civil para el Distrito Federal.

Artículo 35. En el Distrito Federal estará a cargo de las y los Jueces del Registro Civil autorizar los actos del estado civil de las y los mexicanos y extranjeros en el Distrito Federal, al realizarse el hecho o el acto de que se trate, y extender las actas relativas a:

I a IV (…)

V. Divorcio Administrativo;

Los Notarios están autorizados para extender las actas del estado civil relativas al divorcio administrativo de los mexicanos y extranjeros en el Distrito Federal.

VI. A IX (…)

Artículo 36. Los Jueces del Registro Civil asentarán en formas especiales que se denominarán Formas del Registro Civil, las actas a que se refiere el artículo anterior.
Los notarios respetando el contenido de las “Formas del Registro Civil”, levantaran en el protocolo a su cargo el instrumento respectivo, en los que se haga constar las actas del estado civil relativas al divorcio administrativo de los mexicanos y extranjeros en el Distrito Federal.

Las inscripciones “e instrumentos públicos, respectivos”, se harán a través de los soportes informáticos que se contengan y en su caso, mecanográficamente.

Los notarios deberán dar un aviso, dentro de los cinco días posteriores a la elaboración del instrumento a que se refiere el párrafo segundo de este artículo al Juez Central del Registro Civil del Distrito Federal.

El Registro Civil, además resguardará las inscripciones, por medios informáticos o aquellos que el avance tecnológico ofrezca, en una base de datos en la que se reproduzcan los datos contenidos en las actas asentadas en las Formas del Registro Civil, que permitan la conservación de los mismos y la certeza sobre su autenticidad.

Los notarios resguardaran las inscripciones en los términos de la Ley del Notariado para la Ciudad de México.

Artículo 37. Las actas del Registro Civil, sólo se pueden asentar en las formas de que habla el artículo anterior.

La infracción de esta regla producirá la nulidad del acta y se castigará con la destitución del Juez del Registro Civil.

En el caso del Notario el instrumento y las sanciones a éste, quedan sujetas a las disposiciones de la Ley del Notariado para la Ciudad de México.

Artículo 39. El estado civil sólo se comprueba con las constancias relativas del Registro Civil; ningún otro documento ni medio de prueba es admisible para comprobarlo, salvo los casos expresamente exceptuados por la Ley.

El Registro Civil podrá emitir constancias parciales que contengan extractos de las actas registrales, los cuales harán prueba plena sobre la información que contengan.

En el caso del divorcio administrativo ante notario, el estado civil se comprobará con el instrumento público respectivo.

“El Notario en términos de la Ley del Notariado para la Ciudad de México expedirá los testimonios y copias certificadas, los cuales harán prueba plena sobre su contenido.

Artículo 48.- Toda persona puede pedir testimonios completos o en extracto de las actas del Registro Civil; así como de los “instrumentos públicos”, apuntes y documentos con ellas relacionadas y los jueces, “notarios” y registradores estarán obligados a darlos. Por lo que se refiere a los instrumentos ante notario, la expedición queda sujeta a la Ley del Notariado para la Ciudad de México.

La certificación de los testimonios de las actas del Registro Civil podrá autenticarse con firma autógrafa o electrónica. Por firma electrónica se entenderá la firma, clave, código o cualquier otra forma de autenticar por medios electrónicos, la autorización del funcionario competente según el sistema que instrumente el titular del Registro Civil conforme a lo que disponga el reglamento respectivo.

Por lo que se refiere a la firma electrónica del Notario se estará a lo dispuesto por la Ley del Notariado para la Ciudad de México.

Las copias certificadas, “las copias certificadas electrónicas” y las certificaciones emitidas por los “fedatarios o” servidores públicos facultados para ello y que sean autenticadas a través de firma electrónica, tendrán el mismo valor jurídico y probatorio que las suscritas en forma autógrafa.

La expedición de copias certificadas será en idioma español, en aquellos casos de personas pertenecientes a los pueblos indígenas nacionales, las copias certificadas deberán expedirse, si estas así lo solicitaran, en la lengua indígena nacional de la que sea hablante el solicitante.

Artículo 50. Las actas del Registro Civil extendidas conforme a las disposiciones que preceden, hacen prueba plena en todo lo que el Juez del Registro Civil, en el desempeño de sus funciones, da testimonio de haber pasado en su presencia, sin perjuicio de que el acta pueda ser redargüida de falsa.

La misma presunción de ser considerada como prueba plena son los instrumentos que se otorguen ante Notario respecto al divorcio administrativo.

Las declaraciones de los comparecientes, hechas en cumplimiento de lo mandado por la Ley, hacen fe hasta que se pruebe lo contrario. Lo que sea extraño al acta no tiene valor alguno.

Capítulo VIII De las actas, anotaciones e inscripciones de divorcio.

Artículo 115. El acta de divorcio administrativo se levantará en los términos prescritos por el artículo 272 de este ordenamiento, previa solicitud por escrito que presenten los cónyuges ante el Juez del Registro Civil, o ante Notario, y en ella se expresará el nombre y apellidos, edad, ocupación y domicilio de los solicitantes, la fecha y lugar de la Oficina del Registro Civil o en la Notaría en que celebraron su matrimonio y el número de partida “o instrumento notarial” del acta correspondiente.

Artículo 116.- Extendida el acta de divorcio administrativo, se mandará anotar en la de matrimonio de los divorciados.
Si el divorcio administrativo se hiciere en oficina o notaria distinta de aquella en que se levantó el acta de matrimonio de los divorciados, el Juez del Registro Civil o notario que autorice el acta de divorcio administrativo, remitirá copia de ésta al encargado de la oficina o titular de la notaria que haya registrado el matrimonio, para que haga la anotación en el acta respectiva.

PROPUESTA DE REFORMA DEL ARTÍCULO 267

Artículo 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio, el cual podrá ser otorgado previamente ante Notario, que en su caso, deberá acompañarse el testimonio del instrumento público respectivo. Dicho convenio habrá de regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos:
a IV (…)

V.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición;

En el caso de que el convenio se hubiese otorgado ante notario, éste deberá hacer constar en el instrumento público respectivo, los impuestos que se causen y las facilidades administrativas y beneficios fiscales que pueden ser aplicados al momento de la celebración del citado convenio.

VI. (…)

PROPUESTA DE REFORMA ARTÍCULO 272

Artículo 272.- Procede el divorcio administrativo cuando ambos cónyuges convengan en divorciarse, sean mayores de edad, hayan liquidado la sociedad conyugal de bienes, si están casados bajo ese régimen patrimonial, la cónyuge no esté embarazada, no tengan hijos en común o teniéndolos sean mayores de edad, y éstos no requieran alimentos o alguno de los cónyuges. El Juez del Registro Civil, o el Notario ante quien se tramite”, previa identificación de los cónyuges, y ratificando en el mismo acto la solicitud de divorcio, levantarán un acta en que los declarará divorciados y hará la anotación correspondiente en la del matrimonio anterior, “procediendo en los términos del artículo 115.

ARTICULO 287

Respecto de éste artículo, que se refiere a nuestras propuestas de actuación del Notario como Mediador Legal, transcribimos los textos que desde 1928 hasta la última reforma del presente trabajo, el 8 de agosto de 2013, ha tenido el propio artículo y los cuales se encuentran en el anexo de éste inciso.

PROPUESTA DE REFORMA
ARTÍCULO 287

Artículo 287. En caso de que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto del convenio señalado en el artículo 267 y éste no contravenga ninguna disposición legal, se procederá,
en su caso:

A).- Si el procedimiento se lleva a cabo ante Juez competente, las partes presentaran” un convenio emanado del procedimiento de mediación a que se refiere la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, en uno u otro caso el juez lo aprobará de plano, decretando el divorcio mediante sentencia. En caso contrario, el juez decretará el divorcio dejando expedito el derecho de los cónyuges para que lo hagan valer por la vía incidental, exclusivamente por lo que concierne al convenio.

El juez exhortará en la referida sentencia que, previo al inicio de la vía incidental, las partes acudan al procedimiento de mediación a que se refiere la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, e intenten, a través de dicho procedimiento, llegar a un acuerdo respecto del convenio señalado.

En caso de que las partes, una vez recibida la pre-mediación, no hubieren aceptado el procedimiento, o habiéndolo iniciado no fuera posible llegar a un acuerdo, podrán hacer valer sus derechos por la vía incidental. En el caso de que las partes logren la construcción de un acuerdo por medio del procedimiento de mediación, lo harán del conocimiento del juez.

B).- Si el procedimiento de divorcio administrativo se lleva a cabo ante el Notario como Mediador legal, las partes presentaran un convenio emanado del procedimiento de mediación a que se refiere la Ley del Notariado para la Ciudad de México y su Reglamento. El Notario hará constar que ha operado el divorcio administrativo autorizando el instrumento público respectivo, previa la firma de los interesados.

Con lo analizado hasta aquí, comentado y propuesto consideramos que el Notario estará legitimado como Mediador Legal, para llevar a cabo su intervención en los en la celebración de divorcios administrativos como coadyuvante en la solución de conflictos, siempre partiendo del supuesto de darle la forma establecida por la Ley a la voluntad de los otorgantes, en tanto no hubiere menores o mayores incapacitados.

1.18.2 EL NOTARIO COMO MEDIADOR

En la Ley Orgánica del Notariado y del Oficio de Escribano publicada en 1865, por Fernando Maximiliano de Habsburgo, reconoce al notario como un mediador, en su artículo 5:

“Art. 5º Tampoco pueden los Notarios constituirse fiadores de préstamos en cuya estipulación hubieren mediado, ó de cuyo otorgamiento debieren dar fé y testimonio, ni ejercer cargos, ocupación, ni granjería que rebajen el prestigio que debe gozar el oficio de Notario.”

Consideramos que el relación al Divorcio, el Notario debe intervenir como Mediador Legal.

Artículo 34 de la LNCDMX: “El Notario sí podrá: … VII. Ser mediador jurídico; VIII. Ser mediador o conciliador; … “

Actuando en vía de jurisdicción voluntaria.

Artículo 178 de la LNCDMX: “En los términos de esta Ley se consideran asuntos susceptibles de conformación por el Notario mediante el ejercicio de su fe pública: … III. Todos aquellos asuntos que en términos del Código de Procedimientos Civiles conozcan los jueces en vía de jurisdicción voluntaria en los cuales el Notario podrá intervenir en tanto no hubiere menores no emancipados o mayores incapacitados. En forma específica, ejemplificativa y no taxativa, en términos de este capítulo y de esta ley: a) En las sucesiones en términos del párrafo anterior y de la sección segunda de este capítulo; b) En la celebración y modificación de capitulaciones matrimoniales, disolución y liquidación de sociedad conyugal; y c) En las informaciones ad perpetuam, apeos y deslindes y demás diligencias, excepto las informaciones de dominio. …”

Con nuestras propuestas consideramos que el Notario, puede ser legitimado para que ante él se lleve a cabo el Divorcio Administrativo, ya que éste como auxiliar en la administración de justicia, y a la postre coadyuvante en la solución de conflictos entre los cónyuges.

En esté inciso haremos referencia a la Mediación Notarial y formularemos las propuestas de adiciones, reformas y derogación, respectivamente de la Ley del Notariado para la Ciudad de México, en materia de Mediación y en lo relativo al Divorcio Administrativo, en la propia Ley.

La mediación se cumple cuando coinciden las voluntades de las partes interesadas

Recordemos que los procesos de conciliación, arbitraje y mediación instrumentos válidos, ágiles y productivos para la solución extrajudicial de conflictos de intereses.
La mediación no es un fin en si mismo, sino un medio para resolver conflictos sin acudir a los procedimientos estrictamente judiciales.

La Mediación sigue una negociación entre las partes en conflicto y busca una solución.

La mediación nunca es una suma cero, en el que uno gana todo y el otro pierde todo,

La mediación como una suma positiva, que permita que cada cual obtenga un satisfactor en la medida justa y proporcional del caso.

La mediación debe ser voluntaria; los juzgadores, en cumplimiento estricto a la máxima constitucional que la justicia debe ser pronta y expedita, y que cuando detecten que la controversia es mediable, para los justiciables, los enviará a que intenten solucionar sus conflictos a través de este procedimiento.

En 2008, se publicó la Ley de Justicia Alternativa en la hoy CDMX, y no se consideró otras alternativas para coadyuvar en el procedimiento de mediación, como en su momento lo era la Ley del Notariado para el entonces Distrito Federal, que desde el año 2000, se establece al Notario como Mediador.
Habilitación que se reitera en la Ley Notarial del 2018.

Adelantamos que el procedimiento, sugerimos sea en vía de jurisdicción voluntaria, que el Notario hoy día participa activamente.

1.18.3 JURISDICCION VOLUNTARIA

La Mediación es un procedimiento donde las partes deben manifestar su absoluto acuerdo y voluntad para someterse al mismo, por lo que consideramos que es importante hacer un breve recorrido en las diferentes disposiciones notariales que hemos encontrado en los temas de Jurisdicción Voluntaria, Arbitraje y Mediación, como mecanismos alternos de solución a los conflictos.

JURISDICCION VOLUNTARIA
DR. MANUEL BORJA SORIANO

En la Revista del Derecho Notarial Mexicano, Número 5, 1957, de la entonces Asociación del Notariado Mexicano, hoy Colegio Nacional del Notariado, en el que se convocó al Segundo Congreso Nacional del Notariado en octubre de 1957, su presidente el Dr. Manuel Borja Soriano, escribió un artículo que lo denominó “El Notario de México y la Jurisdicción Voluntaria”. En dicho artículo escribió:

A.- EL NOTARIO

La Ley del Notariado de 31 de diciembre de 1945, vigente en el Distrito Federal asigna al Notario las funciones siguientes:

El Notario desempeña las funciones, que son de orden público, por delegación del Estado o sea del Ejecutivo de la Unión (Art. 1º de la Ley).

El Notario es la persona investida de fe publica para hacer constar los actos ‘y hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes, y autorizada para intervenir en la formación de tales actos o hechos jurídicos, revistiéndolos de solemnidad y forma legal. (Art.2°)

Escritura es el instrumento original que el notario asienta en el Protocolo para hacer constar un acto jurídico (Art. 32). Acta notarial es el instrumento original que el Notario asienta en el Protocolo para hacer constar un hecho jurídico (Art. 58).

El Notario, ademas, guarda escritos y firmados en el Protocolo los instrumentos relativos a los actos y hechos jurídicos, con sus anexos y expide los testimonios o copia que legalmente puedan darse (Art. 3º)

Las escrituras, las actas y sus testimonios, mientras no fuere declarada legalmente su falsedad, probaran plenamente que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en la escritura que hicieron las declaraciones y se realizaron los hechos de los que de los que haya dado fe el Notario y que éste observo las que mencionó. (Art. 75)

El Notario esta obligado a ejercer sus funciones cuando para ello fuere requerido. Debe rehusarlas si la intervención en el acto o hecho corresponde exclusivamente a algún otro funcionario; si el objeto o fin del acto es contrario a una ley de interés público o a las buenas costumbres; si el objeto del acto es física o legalmente imposible(Art. 4 Fracs. I, IV y V).

Los Notarios no son remunerados por el erario sino que tienen derecho a cobrar a los interesados en cada caso los honorarios que devenguen conforme al arancel (Art. 9°).
Los Notarios deben cumplir con las obligaciones que le impone la Ley del Notariado y las demás leyes (Art. 13). En caso de incumplimiento incurren en las penas que la Ley del Notariado establece en sus artículos 14 y siguientes.

B. PROFESIONAL DEL DERECHO

La Ley del Notariado, reiteradamente o sea en sus artículos 1º, 3° y 11 declara que el Notario es un profesional del Derecho.

En efecto el Notario tiene que ser abogado con título expedido por institución reconocida legalmente por el Estado y debidamente registrado en la Dirección General de Profesiones y debe haber practicado bajo la dirección y responsabilidad de un Notario, durante ocho meses, ilustra a las partes en materia jurídica, tiene el deber de explicarle el valor y las consecuencias legales de los actos que vayan a otorgar siempre que le pidan esa explicación o que el Notario la juzgue necesaria o conveniente. (Art. 11. A los otorgantes les debe explicar el valor y las consecuencias legales del contenido del instrumento cuando proceda, según lo expuesto (Art. 34 frac. III inciso c ); debe examinar el titulo o los títulos respectivos cuando la escritura sea relativa o bienes inmuebles (Art. 10 y Art. 34 frac. III ).

Por su calidad de profesional en Derecho, el Notario podrá: aceptar el cargo de profesor en la Facultad de Derecho o en otro plantel de instrucción pública: resolver consultas jurídicas: patrocinar a los interesados en los procedimientos judiciales necesarios para obtener el registro de escrituras:patrocinar a los interesados en los procedimientos administrativos necesarios para el otorgamiento, registro o trámite fiscal de las escrituras que otorgaren (Art. 6º frac. I, V, VII y VIII). Pero sus funciones son incompatibles con el desempeño del mandato judicial y con eI ejercicio de la profesión de abogado en asuntos que haya contienda (Art. 6º al principio).

CONCEPTOS DE JURISDICCION VOLUNTARIA
POR AUTORES DIVERSOS

Continuamos con lo analizado por diferentes autores, respecto de la jurisdicción voluntaria; según José de Vicente y Caravantes:

Entiéndese por jurisdicción voluntaria, Ia que ejerce el juez en actos o en asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no admiten contradicción de parte emanando su parte intrinseca de los mismos interesados, que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor legal a aquellos actos, por medio de su intervención o de sus providencias, procediendo sin las formalidades esenciales de los juicios. Por la anterior definición se comprenderá fácilmente las varias diferencias que existen entre la jurisdicción voluntaria y la contenciosa. Una de las más radicales o de mayor importancia, consiste en que la jurisdicción contenciosa tiene por objeto el examen y la decisión de asuntos litigiosos, de contestaciones entre personas que acuden al juicio contra su voluntad, por no hallarse de acuerdo sobre sus pretensiones respectivamente el juez, según lo expuesto y probado por ellas y por eso se dice que esa jurisdicción se ejerce inter nolentes, mientras que la jurisdicción voluntaria se ejerce en negocios que no admiten contestación, entre personas que están de acuerdo sobre el acto que se ejecuta y por eso se dice que esa jurisdicción se ejerce inter volentes, y en los que la persona encargada del ejercicio de esta jurisdicción no tiene más que confirmar o dar fuerza y legalidad al acto por medio de su intervención y autoridad.

En opinión del famoso profesor de la Universidad Bocconi de Milán y de la Universidad Sapienza de Roma, Francesco Carnelutti:

“Se trata de vigilar o de controlar la actividad jurídica de los particulares, en algunos casos en los que la calidad del sujeto o la estructura o la función del negocio hacen más grave el peligro de un uso nocivo de aquella. Esta es una vigilancia enteramente análoga a aquella que por ejemplo, el estado ejercita en materia de higiene o de seguridad pública; diversa es la materia, pero idéntico el fin. Así no hay diferencia de fin sino de modo entre el control del Estado sobre las condiciones jurídicas en las que se desenvuelve el trabajo de los niños y sobre la administración del patrimonio de los menores ni entre la vigilancia sobre las condiciones de seguridad de las fabricas y la vigilancia sobre las transacciones entre el asegurador y el operario afectado de un accidente, ni entre la intervención para promover el desarrollo de la industria y la intervención en la constitución y en la disolución de las sociedades comerciales. El Juez cuando preside un consejo de familia, cuando autoriza la venta de la casa de un menor, cuando homologa una transacción en materia de infortunio sobre el trabajo o el estatuto de una anónima, obra por la satisfacción de un interés público que tiene por objeto la buena administración de los intereses privados, bien distintos pues de los intereses en la composición, en la litis.

Para Ugo Rocco:

“La jurisdicción voluntaria no es propiamente actividad jurisdiccional, sino actividad administrativa, confiada en gran parte a órganos jurisdiccionales. Este es, por consiguiente, el verdadero signo distintivo entre la jurisdicción verdadera y propia o jurisdicción contenciosa y la jurisdicción voluntaria. Las otras distinciones que han sido propuestas, son todas inexactas”.

A juicio del doctor Adolfo Maldonado:

Los caracteres específicos de la jurisdicción voluntaria son, según Mortara, los siguientes: 1o. No es necesariamente inherente a la función jurisdiccional del Estado, pues podría ser ejercitada por otros órganos, en vista de que consiste solo en actos de gobierno y de policía civil, tomada esta expresión en su sentido mas amplio; 2o.- En el ejercicio de la jurisdicción voluntaria no se declaran derechos ni se sancionan obligaciones con la garantía de la ejecución forzada, sino que se realiza una tutela casi paternal de intereses particulares: 3o.- Las resoluciones son tomadas, no según criterios de estricta legalidad, sino según motivos de conveniencia y de oportunidad, para lo cual goza el magistrado de un amplio arbitrio; 4o.- El objeto de la jurisdicción voluntaria es solo el patrimonio o la persona del requeriente o de su representado y nunca el patrimonio o la persona de otro, razón por la que una providencia adoptada no puede ser ejecutada cohercitivamente ni sobre los bienes ni contra la persona de un tercero.

El doctor Niceto Alcalá Zamora considera:

“Nombre inadecuado (el de jurisdicción voluntaria) . . . porque, con raras excepciones, si algún resultado concluyente se ha logrado en materia de jurisdicción voluntaria es el de que no es ni lo uno ni lo otro. No es jurisdicción porque en la variadísima lista de negocios que la integran será difícil encontrar alguno que satisfaga fines jurisdiccionales en estricto sentido: y mucho menos es voluntaria, porque con frecuencia la intervención judicial resulta para los interesados en promoverla tan necesaria o mas que en la jurisdicción contenciosa . . . desorientación legislativa. Como si un nombre inadecuado no suscitase ya suficiente perturbación, a él se suma la desorientación legislativa acerca de lo que sea la jurisdicción voluntaria. . . . Contenido heterogéneo.

El recorrido de unos cuantos códigos procesales basta
para resolver la variedad extrema en contenido y tramitación, de los procedimientos de jurisdicción voluntaria . . . Veamos ahora si la llamada jurisdicción voluntaria tiene carácter jurisdiccional . . . hay que convenir que en la pseudojurisdicción voluntaria el elemento jurisdiccional se haya ausente y que los conceptos a que ella responde serían, por una parte, el de atribución y por otra, el de competencia; esto último huelga decirlo, no monopolizado por proceso, aunque dentro de él haya sido estudiado con mayor profundidad y detenimiento . . . Tesis administrativa. Representa hoy por hoy la tendencia dominante: la jurisdicción voluntaria no es jurisdicción, sino administración, se repite por tratadistas en diversos países y arrastrados por su prestigio y número, nosotros mismos hemos estampado la afirmación“.

A este respecto el doctor Alcalá Zamora cita a Kisch y Speri: Chiovenda, Principios I. pág. 364. Carneluti Lezioni, II, n, 90; Calamandrei . . . Redenti, Profili, Alsina y Couture.

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
EN DIFERENTES DISPOSICIONES NOTARIALES

El 16 de agosto de 1848 el presidente José Joaquín Herrera emitió un decreto sobre escribanos, conforme al cual:
Se declara que las leyes del 30 de noviembre y 19 de diciembre de 1846, no sacaron de su radicación los negocios pendientes en los oficios de los escribanos.

No habiéndose derogado por los decretos referidos las disposiciones que autorizan a los alcaldes para conocer de los juicios de inventarios y de otros negocios de la jurisdicción voluntaria, los escribanos públicos o los de diligencias en su nombre, actuarán con aquellos funcionarios, radicando los autos en sus respectivos oficios o despacho, de manera que las partes procederán, en la inteligencia de que en el caso de volverse el asunto contencioso, se dará cuenta al juzgado a que el escribano corresponda.

Podemos observar que el decreto busca que la impartición de justicia en lo que corresponde a la función del escribano tenga un carácter de neutralidad y equidad para las partes involucradas.

En la Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal de 1867, emitida bajo la administración del Presidente Benito Juárez García se dice:

Son atribuciones de los actuarios: 1ª. Intervenir en los juicios, en los términos prevenidos en el decreto de 15 del presente mes. 2ª. Practicar y autorizar las diligencias de los juicios arbitrales. 3ª. Asistir a los inventarios extrajudiciales, cuando las partes lo quieran. 4ª. Intervenir en todos los actos y diligencias de jurisdicción voluntaria y en el bastanteo de poderes ultramarinos. Por el ejercicio de estas atribuciones, con excepción únicamente de la primera, pueden cobrar derechos con arreglo al arancel vigente hoy.

Pero cuando a consecuencia de esas diligencias se haya de otorgar una escritura pública, la extenderá y protocolizará el notario que elijan las partes, si estuvieren todas conformes, ó el que elija el juez en caso contrario, facilitándole los autos y antecedentes necesarios.

Por su parte la Ley Sobre el Ejercicio del Notariado del Distrito Federal de 1901 emitida bajo la presidencia del General Porfirio Díaz Mori dice:

Art. 76. Puede el Notario renunciar ante la Secretaría de Justicia el desempeño de su cargo; pero si fuere abogado quedará impedido para intervenir, con cualquier carácter, en los negocios judiciales que se relacionen con el acta o actas notariales que por el estuvieron autorizadas, sean de la jurisdicción voluntaria, de la contenciosa o de la mixta.

Con fecha 11 de julio de 1916, Venustiano Carranza emitió un Decreto, el cual se declararon nulos todos los actos ejecutados judicial y administrativamente por el gobierno usurpador de Victoriano Huerta, en el cual en materia de jurisdicción voluntaria dispuso:

Art. 1º Se declaran nulos en toda la República los actos ejecutados por particulares y en los cuales hayan intervenido prestando su autoridad los funcionarios de los poderes judiciales, federales o locales, de las administraciones usurpadoras huertista y convencionista y de los gobiernos neutrales de Oaxaca y Yucatán.”
(…)

Art. 2º Por razón de orden público, se exceptúan de la nulidad a que se refiere el artículo anterior y por lo tanto se consideran revalidados de pleno derecho, por la sola expedición del presente decreto, los siguientes actos:
I y II

III. Las diligencias de jurisdicción voluntaria y mixta que no hayan sido objeto de controversia.

IV. A VIII….

La Ley del Notariado para el Distrito Federal y Territorios Federales de 1932, dispuso en su artículo 5 que el Notario si podía ser árbitro o secretario en juicio arbitral; y en su artículo 102 estableció que el Notario de Número podía renunciar ante el entonces Departamento del Distrito Federal o Gobierno del Territorio el desempeño de su cargo; pero como abogado quedaba impedido para intervenir con cualquier carácter en los negocios judiciales que se relacionaren con el acto o acta notariales que hubiesen sido autorizados por él, ya de jurisdicción voluntaria, contenciosa o mixta.

En la Ley del Notariado de 1946, el artículo 6º, dice que el notario sólo puede dedicarse a los asuntos no contenciosos; lo que creemos reitera la imparcialidad en su actuación, ya que como es sabido el abogado en asuntos contenciosos, siempre debe actuar en beneficio de su cliente, lo que significa que si no lo hace incurre en responsabilidad profesional. Además, al notario si se le permite, entre otros, ser arbitrador o Secretario en juicios arbitrales.
En la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1980, en el artículo 17 se indica que las funciones del notario son incompatibles con todo empleo, cargo o comisión públicos, con los empleos o comisiones de particulares, con el desempeño del mandato judicial y con el ejercicio de la profesión de abogado, en asuntos en que haya contienda; con la de comerciante, agente de cambio o ministro de cualquier culto.

En la Ley del Notariado para el Distrito Federal del 2000, señala que la función autenticadora es la facultad otorgada por la Ley al Notario para que se reconozca como cierto lo que éste asiente en las actas o escrituras públicas que redacte, salvo prueba en contrario.

Determina que la función de dar autenticidad debe darla de forma personal, conduciéndose de manera imparcial y con prudencia jurídica, el concepto “prudencia” nos indica el diccionario que es; “la primera virtud cardinal, que consiste en distinguir lo bueno de lo malo”, así que este artículo ordena al notario conducirse distinguiendo lo que más conviene en cada caso.

En su siguiente párrafo define a la función notarial; es el conjunto de actividades que el notario realiza conforme a las disposiciones de esta Ley, para garantizar el buen desempeño y la seguridad jurídica en el ejercicio de su función otorgadora de autenticidad. Esta función a la que se refiere la califica como que es de “naturaleza compleja” es decir reúne actividades diversas, que implica la reunión de un conjunto de conocimientos.

Y función pública en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la ley.

Esto conforma un reconocimiento público de la actividad profesional del notario, y de su documentación al servicio de la sociedad, además de que esta actividad es autónoma y libre confiriendo a esta actuación la fe pública.

Los artículos 27 y 28 señalan las atribuciones y deberes de las autoridades con respecto de la actividad notarial.

El artículo 33 con once fracciones señala las características donde el notario si puede actuar, señalando las siguientes:

Cargos académicos, director de alguna institución académica, así como de alguna beneficencia pública o privada y cargos que desempeñe de manera gratuita a personas morales sin fines lucrativos.

Representar a su cónyuge, ascendientes o descendientes por consanguineidad y hermanos, ser tutor, curador, albacea, ser comisario o miembro del consejo de administración de sociedades o asociaciones, puede también resolver consultas jurídicas, ser consultor jurídico extranjero. Las fracciones VI, VII y VIII, establecieron:

VI.- Ser árbitro o secretario en juicio arbitral;

VII.- Ser mediador jurídico;

VIII.- Ser mediador o conciliador;

Sigue estableciendo: aconsejar en cuanto procedimientos judiciales o administrativos para obtener registros de escrituras, intervenir y representar en los procedimientos judiciales en que no haya contienda, en tramites y procedimientos administrativos y en actividades que no causen conflicto, ni afecten su capacidad de dar fe pública y asesoría imparcial.

El artículo 42 define al Notario, transcribimos la definición completa:

Artículo 42.- Notario es el profesional del Derecho investido de fe pública por el estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactas y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría.

El notario conserva los instrumentos en el protocolo a su cargo, los reproduce y da fe de ellos. Actúa también como auxiliar de la administración de justicia, como consejero, árbitro o asesor internacional, en los términos que señalen las disposiciones legales relativas.

Esta definición abarca no solo la actividad a desarrollar por el notario sino incluye los instrumentos a su cargo, ampliando así su definición con respecto a las de las leyes anteriores, indica que el notario es auxiliar en la administración de justicia, consejero, arbitro.
El artículo 166, ordena:

Artículo 166.- En los términos de esta ley se consideran asuntos susceptibles de conformación por el Notario mediante el ejercicio de su fe pública, en términos de esta Ley:

I.- Todos aquellos actos en los que haya o no controversia judicial, los interesados le soliciten haga constar bajo su fe y asesoría los acuerdos, hechos o situaciones de que se trate;

II.- Todos aquellos en los que, exista o no controversia judicial, lleguen los interesados voluntariamente a un acuerdo sobre uno o varios puntos del asunto, o sobre su totalidad, y se encuentren conformes en que el notario haga constar bajo su fe y con su asesoría los acuerdos, hechos o situaciones de que se trate, siempre que se haya solicitado su intervención mediante rogación.

III.- Todos aquellos asuntos que en términos del Código de Procedimientos Civiles conozcan los jueces en vía de jurisdicción voluntaria en los cuales el notario podrá intervenir en tanto no hubiere menores no emancipados o mayores incapacitados. En forma específica, ejemplificativa y no taxativa, en términos de este capítulo y de esta ley:

a) En las sucesiones en términos del párrafo anterior y de la sección segunda de este capítulo.

b) En la celebración y modificación de capitulaciones matrimoniales, disolución y liquidación de sociedad conyugal.

c) En las informaciones ad perpetuam, apeos y deslindes y demás diligencias, excepto las informaciones de dominio.

Debemos llamar la atención, que en la actividad diaria del Notario, este participa en la solución de conflictos, que la ley denominó “Controversia Judicial”, y que consideramos que es la esencia de la mediación notarial.

La actual Ley del Notariado para la Ciudad de México (2018), está redactada prácticamente en los mismos términos que la anterior, con diferente numeración. (Art. 34)

Como hemos descrito la actividad notarial confiere la certeza legal que se requiere para proteger los derechos de las personas que asisten ante el propio Notario.

Acá recordamos lo que Tomas Hobbes en su libro Leviatan o la Materia, Forma y Poder de una República Eclesiástica y Civil, nos dice respecto de la seguridad de los derechos lo siguiente:

Porque nada se rompe tan fácilmente como la palabra de un ser humano

Se abandona un derecho bien sea por simple renunciación o por transferencia a otra persona, por simple renunciación cuando el cedente no se preocupa de la persona beneficiada por su renuncia. Por transferencia cuando desea que el beneficio recaiga en una o varias personas determinadas. Cuando una persona ha abandonado o transferido su derecho por cualquiera de estas dos maneras, se dice que está obligado o ligado a no impedir el beneficio resultante a aquel a quien se concede.

El procedimiento mediante el cual alguien renuncia o transfiere su derecho es una declaración o expresión mediante signo voluntario y suficiente, de que hace esa renuncia o transferencia, o de que ha renunciado o transferido la cosa a quien la acepta. Estos signos son o bien solo palabras o acciones simples o las dos cosas acción y palabra. Unas y otras son los lazos por medio de los cuales los hombres se sujetan y obligan; lazos cuya fuerza no estriba en su propia naturaleza (porque nada se rompe tan fácilmente como la palabra de un ser humano), sino en e, temor de alguna mala consecuencia de la ruptura.

Cuando alguien transfiere su derecho, o renuncia a él, lo hace en consideración de cierto derecho que recíprocamente le ha sido transferido o en cambio de algún otro bien que de ello espera.

Se trata, en efecto, de un acto voluntario y el objeto de los actos voluntarios de cualquier hombre implica algún bien para sí mismo.

Como vemos en esta cita encontramos la descripción de partes fundamentales de la conducta humana que incumben a la actividad notarial, esta renuncia o transmisión es uno de los aspectos donde la actividad notarial interviene para darle legitimidad por medio de su capacidad de darle forma legal a los actos mencionados por Hobbes.

1.18.4 PROPUESTA DE REFORMAS Y ADICIONES DE LA
LEY DEL NOTARIADO PARA LA CIUDAD DE MÉXICO 2018.
MEDIACIÓN Y DIVORCIO
DE LA LEY DEL NOTARIADO

Artículo 34. El Notario sí podrá:
(…)

VIII. Ser mediador“en los procedimientos de mediación, que regulan la presente Ley y su Reglamento y actuar como” conciliador;
(…)

XIII.- Intervenir en los procedimientos de mediación que regulan la presente Ley;”

XIV.- Intervenir en la celebración de los divorcios administrativos, en términos de la presente Ley y el Código Civil para el Distrito Federal, en tanto no hubiere menores o mayores incapacitados.”

Artículo 103.- El Notario redactará las escrituras en español, sin perjuicio de que pueda asentar palabras en otro idioma, que sean generalmente usadas como términos de ciencia o arte determinados, y observará las reglas siguientes:

I a XVIII.- …

“XVIII BIS.- En el caso de la celebración ante el notario de divorcios administrativos, se observará adicionalmente lo previsto en el Código Civil para el Distrito Federal.”

“XVIII TER.- En el caso del procedimiento de Mediación, observará el procedimiento descrito en la presente Ley y su Reglamento.”

“Artículo 124 BIS.- Siempre que ante un notario se celebren divorcios administrativos, éste dará aviso dentro de los cinco días hábiles siguientes y remitirá dentro de dicho plazo la copia a que se refieren los artículos 36 y 116 del Código Civil para el Distrito Federal, respectivamente.

DE LA COMPETENCIA PARA REALIZAR FUNCIONES NOTARIALES EN ASUNTOS EXTRAJUDICIALES, DE LA TRAMITACIÓN SUCESORIA, “DE PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN Y DE DIVORCIO ADMINISTRATIVO” ANTE NOTARIO

SECCIÓN PRIMERA
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 178. En los términos de esta Ley se consideran asuntos susceptibles de conformación por el Notario mediante el ejercicio de su fe pública:
(…)

IV.- Todos aquellos relativos al procedimiento de Mediación, que los interesados voluntariamente se sometan, para dar fin a una controversia y firmar el convenio en que el Notario haga constar bajo su fe y con su asesoría los acuerdos, siempre que se haya solicitado su intervención mediante rogación;“

V.- Todos aquellos relativos al divorcio administrativo en tanto no hubiere menores o mayores incapacitados, que los interesados voluntariamente se sometan, para disolver su matrimonio y firmar el instrumento en que el Notario haga constar bajo su fe y con su asesoría dicha disolución, siempre que se haya solicitado su intervención mediante rogación-

Las autorizaciones y habilitaciones especiales de sujetos a quienes falte capacidad jurídica se regirán por lo dispuesto en el Código Civil y en las demás normas correspondientes.

ADICIÓN
SECCIÓN TERCERA
NORMAS NOTARiALES DE TRAMITACIÓN DE PROCEDIMIENTO DE MEDIACION

Artículo 190 BIS. El procedimiento de mediación, se llevará a cabo en los términos siguientes:
El Notario actuando como mediador, deberá:

I. Orientar, asesorar y explicar a las personas interesadas sobre las ventajas, principios y características de la mediación, para valorar si la controversia que se plantea es susceptible de ser solucionada mediante este procedimiento o, en caso contrario, sugerir las instancias pertinentes;

II. Efectuar en forma clara, ordenada, transparente, responsable y de buena fe las actuaciones que impone la mediación siguiendo sus principios rectores;

III. Conducir la mediación con flexibilidad, respondiendo a las necesidades de los mediados, de manera que, al propiciar una buena comunicación y comprensión entre ellos, se facilite la construcción de acuerdos;

IV. Cuidar que los mediados participen de manera libre y voluntaria, exentos de coacciones o de influencia alguna;

V. Conducir la mediación estimulando la creatividad de los mediados durante la construcción de acuerdos;

VI. Explicar las consecuencias legales del procedimiento de mediación;

VII. Suscribir el escrito de autonomía;

VIII. Celebrar el convenio de confidencialidad con los mediados;

IX. Solicitar el consentimiento de los mediados para la participación de co-mediadores, peritos u otros especialistas externos a la mediación, cuando resulte evidente que por las características del conflicto se requiere su intervención.

Artículo 190 TER.- El Notario procederá a la elaboración del Convenio en el que se pacten los acuerdos a los que llegaron voluntariamente los mediados y que da fin a la controversia de algún conflicto o conflictos, en beneficio de los propios mediados, el cual será firmado por los interesados.

Artículo 190 QUATER. El convenio celebrado entre los mediados ante la fe pública del notario, será válido y exigible en sus términos y dicho pacto tendrá fuerza de cosa juzgada.

Artículo 190 QUINTUS.- El Notario dará un aviso de la firma del Convenio a que se refiere el artículo anterior al Colegio y al Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

Con todo lo analizado, comentado y sugerido consideramos que el Notario estará legitimado para llevar a cabo su intervención en divorcios administrativos.


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