EXPOSICION
LIBRO PRIMERO

Comprendiendo que las mejores anotaciones que pueden hacerse á una ley, son aquellas que contengan la opinión de las personas que la formaron y los antecedentes que presentes se tuvieron para ello, en el lugar respectivo iremos colocando la parte correspondiente de la Exposición de Motivos tanto del antiguo como del nuevo Código Civil, puesto que la mayor parte de los artículos de aquel pasaron á éste intactos. Creemos que ésta será la interpretación más genuina de dicho ordenamiento, tanto más cuanto que se verán los motivos por qué se modificaron, reformaron, ampliaron ó suprimieron algunos artículos de la ley anterior.

Hecha la explicación que precede comencemos la inserción de las materias conducentes á este Título Preliminar.

El decreto por el cual se puso en vigor el Código de 1871, dice:

Ministerio de Justicia é Instrucción Pública. — Sección 1.a
—El C, Presidente de la República se ha servido dirigirme el decreto que sigue:

”BENITO JUÁREZ, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, á sus habitantes, sabed:

“Que el Congreso de la Unión ha tenido á bien decretar lo siguiente:

“Artículo 1 º Se aprueba el Código Civil que para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, formó, de orden del Ministerio de Justicia, una comisión compuesta de los CC. Licenciados Mariano Yáñez, José María Lafragua, Isidro Montiel y Rafael Dondé.

“Este Código comenzará á regir el 1° de Marzo de 1871,

“Artículo 2. ° Desde la misma fecha quedará derogada toda la legislación antigua, en las materias que abrazan los cuatro libros de que se compone el expresado Código.

“Salón de sesiones del Congreso de la Unión. México, Diciembre 8 de 1870.— José María Lozano, diputado presidente. — Guillermo Valle, diputado secretario. — Protasio P. Tagle, diputado secretario.”

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La nota de la Comisión, con que se acompañó al Ejecutivo el referido Código, está concebida en los siguientes términos:

“La Comisión encargada de formar el proyecto del Código Civil, tiene la honra de presentar al Supremo Gobierno el fruto de sus trabajos. Si no imposible, inmensamente difícil es formar un Código perfecto; y ninguna nación puede hasta hoy gloriarse de haber dado cima á tan alta empresa. Para lograrlo, sería necesario que el Código, además de llenar todas las condiciones de justicia, equidad, orden, claridad y concisión, que son bases comunes de todas las leyes, fuera exactamente acomodado á las costumbres é índole del pueblo; de fácil y segura aplicación, y sobre todo, que contuviera un precepto fijo para cada acto; porque sólo de esta manera podría decirse que la vida social del hombre estaba en todas sus partes bajo la sagrada custodia de la ley. Pero si es sumamente difícil satisfacer de
un modo digno á las primeras condiciones, es en verdad imposible llenar la última; porque la inteligencia más esclarecida no puede ciertamente prever todos los actos que inspiran el interés y la malicia.

Por otra parte, aunque no presenciamos hoy las revoluciones sociales que en los tiempos pasados producían como consecuencia necesaria radicales cambios en la legislación, vivimos bajo una incesante revolución moral, que introduce nuevos elementos en la ciencia del derecho. Aquellas revoluciones eran seculares: la nuestra es de todos los días. Representaban aquéllas los bárbaros, que se repartían los restos de un pueblo, y los señores, que se repartían á los individuos: representan la actual los descubrimientos científicos y artísticos, que reparten los beneficios de la civilización, y desarrollando nuevos gérmenes de prosperidad pública y privada, exigen constantes modificaciones en la legislación, para acomodarla á las nuevas necesidades de la sociedad.

Mas aún, descendiendo de la perfección á la medianía, subsisten las gravísimas dificultades que ligeramente quedan bosquejadas; porque todas las condiciones de que se ha hecho mérito, son bases esenciales de un Código, que además exige en los que lo forman, constante práctica y exquisitos conocimientos, no sólo en la jurisprudencia, sino en la historia, que presenta ejemplos de virtudes y de vicios; y en la moral, que revela, hasta donde es posible, el secreto móvil de las acciones humanas.

Ahora bien : esas dificultades, que son tan graves en todas las naciones, crecen extraordinariamente en México, por motivos que le son peculiares. Nuestra legislación es la de España, que si bien en alguna época pudo considerarse más adelantada que la de otras naciones de Europa, con el curso de los siglos, con el cambio de dinastía^y con el malestar que hace mucho tiempo aqueja á la nación, ha venido á tal estado de confusión y desorden, que los más ilustrados jurisconsultos españoles se admiran, y con razón, de cómo ha podido administrarse la justicia bajo el imperio de leyes inadecuadas ya unas, contradictorias otras y casi todas torpemente compiladas. Una muy rápida ojeada sobre esta legislación bastará para demostrar claramente esa triste verdad.

Provincia del imperio romano, se regía España por los principios de aquella legislación, fuente de todas las demás. Invadida por los bárbaros, sufrió las terribles consecuencias del espantoso cataclismo que al fin acabó con el poder de los Césares, envolviendo con el velo de la ignorancia aquella civilización, que al cabo de catorce siglos admiramos aún con justicia. Los pocos pueblos que escaparon á la material ocupación de aquellas hordas; pudieron acaso conservar algunos principios del antiguo derecho, mas el resto del país sufrió en lo moral, tanto como en lo físico. Vinieron después los visigodos, que menos bárbaros que sus predecesores, con cierto barniz de ilustración adquirido durante su mansión ea Italia, y convertidos al cristianismo, pusieron un dique á los males del pueblo español, y fundaron al fin una monarquía independiente y más civilizada que las que brotaron en otras provincias del imperio.

El Fuero Juzgo, obra de los reyes godos, y formado en el curso del siglo VII, es el primer Código español: y aunque disiente en notables materias de las leyes romanas, deja con todo entrever que ellas le sirvieron de base; como era natural que sucediera, supuesta la incontestable superioridad de las instituciones políticas, judiciales y administrativas de Roma. Fundada en lo general esta legislación sobre principios de verdadera justicia, debía servir en gran parte de modelo alas nuevas, naciones, que sin embargo, daban el carácter de leyes á muchas de sus antiguas costumbres y á las que el adelanto de la sociedad iba consagrando enmedio de los azares de la guerra y de las luchas religiosas.

Mas apenas acababa de organizarse esa legislación nacional, desapareció la monarquía goda á orillas del Guadalete: la mayor parte del territorio quedó sujeto á los árabes; y durante largos años los pueblos que levantaron el estandarte de la independencia, no pudieron ocuparse más que en su propia defensa. Así corrió el tiempo: lentamente se fueron formando provincias y reinos, que con frecuencia luchaban entre sí, tanto ó más que con el enemigo común. Cada pequeña nación se levantaba con intereses propios, muchas veces opuestos á los de las otras; con aspiraciones distintas y con elementos rivales. De aquí provino la multitud de fueros, que aunque fundados en gran parte en el Código de los godos, contenían de nuevo el principio romano, que era el que volvía ya á dominar en las demás naciones de Europa. Uno de los principales es el Fuero Viejo de Castilla.

Tal fué la azarosa vida de lo que hoy se llama España, hasta mediados del siglo XIII, en que el rey D. Alfonso X, justamente llamado el sabio, publicó primero el Fuero Real, y después el siempre memorable código de las partidas. El primero tiene mucho de gótico; el segundo es enteramente romano. Mas éste aunque como posterior á aquel, debía ser preferido, por causas cuya investigación es ya solamente histórica, fué considerado como supletorio, introduciéndose de esta manera un cisma, que se agravó después con la publicación de varios códigos, como las leyes del Estilo, el Ordenamiento de Alcalá, las leyes de Toro y otros. Mientras las diferentes fracciones de la sociedad española permanecieron separadas, la confusión que los códigos causó menos males; porque cada reino se gobernaba con independencia. Pero esos males crecían y se hacían mucho más difíciles de remedio, á proporción que desaparecían una tras otra esas fracciones, para fundirse en la nacionalidad española. La unificación política traía consigo la necesidad de la unificación legislativa.

Así fué que cuando, arrojados los árabes de Granada, el país quedó libre de enemigos exteriores, cuando por el matrimonio de D. Fernando V de Aragón con Doña Isabel I de Castilla, se formó la España actual ; pasado el triste período de la reina Dona Juana, el primer rey que gobernó tan vastos dominios, Carlos I de España y V de Alemania, se encontró jefe de una nación regida por leyes diversas, que hubo de respetar á fin de evitar nuevos conflictos. Y Carlos siguió legislando; y sucesivamente lo hicieron sus descendientes, ya de la casa de Austria, ya de la de Borbón; aglomerándose así todos los días nuevos elementos de anarquía, á la cual vino á poner el más completo sello la Recopilación, que si ha sido elogiada por algunos, ha merecido la reprobación de los más, siempre por su forma y no pocas veces por su misma esencia.

Ahora bien : aunque México no tenía que ver con los fueros especiales de las provincias de España, quedaban en pie respecto de él las demás causas de confusión, reagravadas de un modo extraordinario con la legislación particular de Indias. Las disposiciones dictadas para el régimen de la colonia, que necesariamente fueron muchas, si bien en lo general no tocaban los principios cardinales del derecho, introducían modificaciones que complicaban la legislación, como sucede siempre que sea por la causa que fuere, hay alguna clase privilegiada. Además, aunque las leyes de Indias en su mayor parte están recopiladas, hay multitud de cédulas y reales órdenes que sólo son conocidas de una ú otra persona, y que sin embargo, suelen aparecer en un momento dado, para tormento de los abogados y de los tribunales.

Hecha la independencia, las dificultades subieron de punto; porque no habiéndose dictado como habría convenido, una ley que á lo menos estableciese bases para reconocer las disposiciones que no debían de considerarse vigentes, quedó tan grave resolución sujeta realmente á la crítica y al arbitrio judicial. Por último, nuestra legislación mexicana ha acabado de complicar la jurisprudencia; porque si bien en su mayor parte nuestras leyes han sido administrativas, penales y de procedimientos, hay varias que modifican el derecho civil, y todas introducen novedades que contribuyen más ó menos directamente á aumentar los elementos de confusión y desorden.

La comisión ha entrado en estos pormenores, no para recomendar el mérito de su trabajo, sino para dar á conocer las dificultades con que ha tenido que luchar, y que á pesar de todo su empeño, no tiene la conciencia de haber superado. Los principios del derecho romano, nuestra complicada legislación, los Códigos de Francia, de Cerdeña, de Austria, de Holanda, de Portugal y otros, y los proyectos formados en México y en España, han sido los elementos con que la comisión ha contado, unidos á doctrinas razonadas y al conocimiento de nuestro foro. Apenas contendrá el proyecto uno ú otro artículo exclusivo de la comisión, porque su principio fué innovar lo menos posible; y aun en este caso prefirió casi siempre á su propio juicio, el formado sobre la materia por los expertos jurisconsultos á quienes se deben las obras referidas. El proyecto sin duda tendrá muchos y graves defectos, amargos frutos de las dificultades antes indicadas y de la insuficiencia de la comisión; no resultado de falta de estudio y empeño. Pero si la comisión está segura de no haber hecho un código perfecto, lo está también de que el proyecto, tal cual es, remediará en gran parte los males que lamentamos, siquiera sea porque suprimiendo todo lo que no es ya adecuado á nuestra época, y aumentando lo que la ciencia moderna ha considerado como útil, ofrece en un volumen la legislación que hoy está derramada en muchos, y la presenta con más orden y claridad, y escrita en el idioma que todos hablamos. La foliación de un buen código es obra de muchos años; ya porque la experiencia va indicando poco á poco los errores que hay que corregir y los vacíos que hay que llenar; ya porque las nuevas negociaciones mercantiles é industriales exigen nuevas reglas; ya en fin, porque los cambios políticos traen consigo la necesidad de modificar la legislación. Hace más de sesenta años que Francia comenzó la grande obra de reformar su legislación; y todos los días encuentra motivos para variar algo de lo existente, y para introducir nuevos preceptos. Lo mismo sucede en las demás naciones; y lo mismo sucederá irremisiblemente entre nosotros. Si el proyecto llega á ser código, .el legislador tendrá menos trabajo; porque sólo deberá ocuparse en el examen de materia determinada: habrá conveniencia en mejorar; pero no habrá ya necesidad de formar un nuevo cuerpo de derecho civil.

La comisión ha creído conveniente presentar al principio de cada libro una pequeña exposición que funde no más las principales innovaciones; porque para fundar todos los artículos dei proyecto, seria necesario escribir una obra cuya indispensable extensión dilataría el código con positivo perjuicio de la sociedad, que justamente clama por que se ponga término al secular desarreglo de la legislación. Esto no obstante, la comisión está dispuesta á dar al Ministerio todas las explicaciones necesarias, para que con pleno conocimiento pueda dictarse en materia tan ardua y trascendental una resolución conveniente.

La comisión, al aceptar el encargo con que la honró el Supremo Gobierno, comprendió la magnitud y la utilidad de la obra que se le confiaba. Deseando contribuir al bien público, la emprendió, consagrándole el más asiduo trabajo y midiendo su empeño, no por sus propias fuerzas, sino por la importancia del servicio. Desea que el proyecto corresponda á su objeto; si así no fuere, le quedará siempre la satisfacción de haberlo intentado.

La comisión suplica á V., que al dar cuenta de este despacho y del proyecto al C. Presidente, se sirva manifestarle su sincero reconocimiento por la confianza con que la honró; aceptando V. asimismo su gratitud y la seguridad de su muy distinguida consideración.

Independencia y Libertad. México, Enero 15 de 1870. — Mariano Yáñez.—J. M. Lafragua. — Isidro A. Montiel y Duarte. — R. Donde.— J. Eguía Lis, secretario, — C. Ministro de Justicia é Instrucción Pública.

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La parte expositiva que se refiere al Título Preliminar del Código de 1871, se expresa en los términos siguientes:

EXPOSICIONES
DEL LIBRO PRIMERO

“El título preliminar contiene las principales reglas que deben observarse en la aplicación de las leyes. Como ellas son de derecho común, sólo expondrá la comisión los fundamentos de algunas.

La renuncia de las leyes en general es perniciosa, por sus efectos; es inmoral, porque puede ser arrancada por la violencia ú obtenida por el dolo; es absurda, porque por ella se colocan el que la pide y el que la hace, fuera de las reglas que la sociedad ha establecido. Es por tanto necesario el articulo que prohibe dicha renuncia. Y como aun sobre la parcial se han agitado largas cuestiones entre los jurisconsultos, se ha admitido la opinión más general, que sin autorizar expresamente la renuncia de las leyes preceptivas, castiga con pena de nulidad la de las prohibitivas, á no ser que ellas mismas dispongan lo contrario, sea como regla general, sea como excepción que deba regir sólo en determinado caso.

El artículo 12 sanciona un principio universalmente reconocido y que desde el Fuero Juzgo hasta las leyes de Toro ha venido repitiéndose en la legislación española. Aunque el nacimiento es el que da la capacidad jurídica, la ley protege al hombre desde que es procreado. Ha sido necesario consignar el principio, porque de él dimanan varias disposiciones relativas á legitimación, á reconocimiento de hijos, á tutela y á sucesiones hereditarias, todas de verdadera importancia en el orden social.

En varios artículos ha consignado la comisión los principios generalmente recibidos sobre el estatuto personal, cuidando de igualar la condición de mexicanos y extranjeros, y dejando en algunos casos, á elección del interesado, la ley á que en su esencia deba sujetarse el acto.

La comisión creyó conveniente exigir, cuando el derecho se funda en una ley extranjera, la prueba de que ella está vigente, al contraerse la obligación, en el lugar donde se ejecuta el acto; porque de otra manera se abrirá ancha puerta á la malicia, para fundar derechos de fatal trascendencia en leyes, que ó nunca han regido ó han sido abrogadas ó derogadas en el país mismo en que alguna vez rigieron. El Código de Procedimientos establecerá las reglas de esta prueba.

El artículo 20 fué objeto de largas discusiones. Como es de una importancia verdaderamente vital, se expondrán con más extensión los fundamentos en que descansa.

Noble y digno es el sacerdocio de la justicia, como que de su buen desempeño dependen la vida, la honra, la libertad y la fortuna de los hombres; esto es, cuanto hay de más santo y de más caro en la sociedad. Pero al mismo tiempo es el ministerio más difícil y de más trascendentales consecuencias: porque estando fuera de la posibilidad humana la previsión de todos los actos que pueden ser materia de controversia, son de todo punto inevitables la insuficiencia de la legislación y la necesidad de suplirla, ora con los principios generales de derecho, ora con la tradición de los tribunales, ya con las opiniones de los jurisconsultos, ya, en fin, con la propia conciencia, fundada en el sentimiento íntimo de justicia y equidad que Dios Ha inspirado al corazón del hombre, y que casi siempre se abre paso, aun enmedio de la lucha de los intereses y de las pasiones.

Este es el fundamento, por desgracia, demasiado robusto, de la interpretación y del arbitrio judicial. Han pasado los siglos; han cambiado de forma las sociedades; las revoluciones religiosas y políticas han alterado los dogmas y las constituciones: las artes han adquirido un desarrollo extraordinario; las ciencias todas, inclusa la del derecho, han progresado y progresan todos los días; y sin embargo, todavía hoy, como en tiempo de los romanos, Praetor suplet in eo quod legi deest.

Los códigos modernos han llenado muchos vacíos ; han hecho que la ley, ese ojo de la sociedad, vigile con más precisión los intereses comunes del pueblo y los peculiares del individuo; pero no han previsto, porque no han podido prever, todos los casos en que debe intervenir la justicia. Así vemos que no es menor el número de volúmenes que comentan y explican las leyes modernas, que el de los que comentan y explican las leyes romanas. Y la razón es muy obvia. Fundadas las legislaciones modernas en las de Roma, es preciso, al explicar aquéllas, repetir las explicaciones de éstas, añadiendo, quitando, modificando mucho; pero combinando siempre lo de hoy con lo de entonces; porque lo de entonces, en cuanto á los principios esenciales del derecho, no ha sido mejorado hasta ahora.

Es por lo mismo una verdad incuestionable, que no siendo posible un Código que comprenda todos los actos humanos, el juez tiene la indeclinable necesidad de obrar frecuentemente fuera de la letra de la ley. Pedir al legislador la interpretación para cada caso dudoso, además de entorpecer de un modo extraordinario la administración de justicia, con positivo perjuicio de los ciudadanos, sería exponer á éstos al ingente peligro de ser juzgados por una ley retroactiva, hábilmente disfrazada de interpretación auténtica. Dejar de juzgar por falta ó insuficiencia de la ley, sería devolver al fallo siempre torpe de las pasiones, porque éstas habían sujetado á la decisión imparcial de los tribuales, y constituir á la sociedad en un estado de permanente desorden, que de mal en mal la llevaría á su disolución.

Es, pues, indispensable que el juez falle, aunque no haya ley expresa. Conocidas son, aunque muy numerosas, las reglas que sirven de base á la interpretación y al arbitrio judicial, que aunque menos peligroso en lo civil que en lo criminal, es siempre peligroso á la par que inevitable. Enumerar esas reglas pareció á la comisión propio de un Código: porque siendo ésta la ley, los jueces tendrían la obligación de sujetarse á las reglas fijadas: y pudiera suceder que alguno ó muchos casos no estuviesen comprendidos en ella; de donde resultaría la necesidad de dictar nuevas ó de fallar interpretando. Esto no sería más que alimentar elementos de complicación, viniendo siempre al sensible extremo del arbitrio judicial.

Inclinóse alguna vez la comisión á establecer una serie de medios supletorios, previniendo: que á falta de ley expresa para un caso, se apelara á la que se hubiere dictado para otro semejante; y después y por su orden, á la legislación española, á las demás extranjeras, á la tradición de los tribunales y á la doctrina de jurisconsultos respetables. Pero este sistema está comprendido en gran parte en las reglas generales de interpretación, que siendo de derecho común están reconocidas por todas las legislaciones. En los códigos modernos encontró la comisión uniformidad en él principio y discordancia en la resolución ; puesto que en unos sólo se prohibe dejar de fallar por falta de ley, y en otros se establecen medios supletorios, que todos vienen á reducirse á los principios generales de derecho.

Por estos motivos, y convencida la comisión de que no es posible, por hoy á lo menos, llenar ese vacío, redactó el artículo 20 en términos generales, dejando á la ciencia y conciencia de los jueces la manera de suplir el defecto de la ley, y esperando que como dice la ley romana quod legibus omissum est; non omittetur relígione judicantium.

Mas á pesar de las razones expuestas, la comisión duda, no de la necesidad y conveniencia del artículo, sino de su legalidad. El artículo 14 de la Constitución contiene el precepto más justo en principio, pero el más irrealizable en la práctica. “Nadie, dice, puede ser juzgado ni sentenciado sino por leyes dadas con anterioridad al hecho, y exactamente aplicadas á él por el tribunal que previamente ha establecido la ley.” Mucho puede decirse respecto del tribunal; pero no siendo ese punto la materia de que hoy se trata, se limitará la comisión á examinar la exacta aplicación que previene el precepto constitucional.

Si por la palabra exactamente sólo se entiende la racional aplicación de la ley, la dificultad es menos grave; pero el artículo será siempre peligroso, por prestarse á varia inteligencia. Pero si esa exactitud se entiende, como debe entenderse, según su letra y su sentido jurídico, el precepto, colocado entre las garantías individuales, da por preciso resultado la más funesta alternativa.

Si se cumple con él, se dejan de resolver mil contiendas judiciales; pero cuando no haya ley exactamente aplicable al hecho, el tribunal no puede apelar al arbitrio. La idea que éste expresa, es contradictoria de la que expresa la exactitud: ésta acaba donde aquél empieza; y no es ni concebible cómo un. juez puede usar de su arbitrio, si debe aplicarla ley exactamente. Sí el precepto no se cumple, se infringe la Constitución á cada paso, y el recurso de amparo viene á nulificar las sentencias de los tribunales, si se admite en los negocios judiciales; quedando, si no se admite, únicamente escrita la garantía constitucional.

El precepto es justísimo, y prueba el noble pensamiento del legislador; pero supone, lo que no es posible, un Código perfecto. Por lo mismo, la comisión ha creído necesario presentar estas observaciones al Supremo Gobierno, á fin de que si las estima fundadas, se sirva iniciar la supresión del adverbio exactamente en el referido artículo 14, que aun haciendo todas las concesiones posibles, abre la puerta á controversias trascendentales que pueden y deben fácilmente evitarse.»

LIBRO I
DE LAS PERSONAS

“El título I de este libro trata de los mexicanos y extranjeros. El artículo 22 contiene solamente la referencia á los que en la Constitución hablan de la materia.

El 23 contiene una prevención que no sólo es justa en su esencia, sino dictada por la amarga experiencia de los abusos que se han cometido por extranjeros, que después de haber sido ciudadanos mexicanos, cuando convino á sus intereses, recobraron su nacionalidad, y al amparo de ésta pretendieron y aun consiguieron preferencias indebidas, que fueron parte muy eficaz en nuestros conflictos internacionales. Y como el artículo previene que el cambio de nacionalidad no produzca efectos retroactivos, comprende también á los mexicanos, y es por lo mismo positivamente útil, pues no establece excepciones.

Los artículos 24 y 25 tienen diversa redacción en otros códigos, y se extienden ó limitan según ha parecido conveniente á los legisladores. La comisión creyó que lo mejor era establecer una regla general que fundada en la justicia, cerrara al mismo tiempo la puerta á cuestiones tanto más peligrosas, cuanto que se rozan siempre con las relaciones internacionales. En consecuencia, el que resida en el país puede ser demandado por las obligaciones contraídas en el extranjero: esta disposición tiene por fundamento el principio general de derecho que prefiere el fuero personal del demandado, y además, evita el abuso que tan fácil es de cometerse, apelando á las leyes y tribunales extranjeros, y que, cuando menos, trae consigo una dilación tan considerable, que puede muy bien equipararse á la pérdida de la acción.

Más difícil fué la decisión al tratarse del caso en que el deudor no resida en el país. En general, se admite la demanda, cuando la obligación debe tener su cumplimiento en un lugar; pero esta resolución es insuficiente, si se considera que no habiendo quien conteste la demanda, ni puede seguirse un juicio, ni menos puede hacerse efectiva la sentencia. Por esto pareció conveniente, sin quitar dicha condición, agregar otra mucho más eficaz: la de que en el lugar posea el deudor bienes que estén afectos á la obligación, porque en este caso puede asegurarse el derecho del acreedor y hacerse efectiva la sentencia.”

«El título II contiene las reglas para fijar el domicilio. En él solo notará la comisión tres disposiciones especiales; los demás son las comunes en la materia.

Está prevenido que el domicilio de la mujer casada sea el de su marido; pero ocurría duda en el caso de que éste se hayase confinado; y la mujer no le acompañase al lugar de la condena. Como cuando esto suceda, puede muy bien presumirse que la familia tenga algunos bienes en el lugar donde reside, ó que si no los tiene, pueda á lo menos proporcionarse en él los medios de subsistir, que el marido con toda probabilidad no podrá procurarle; pareció equitativo y conveniente prevenir, que en tal caso la mujer tenga su domicilio conforme á las reglas generales.

Respecto de los que sirven en la marina mercante, la comisión creyó que era preciso distinguir varios casos. El principio general les da por domicilio el lugar de la matrícula; si son casados, el lugar donde tenga casa la mujer; porque entonces es de suponerse que allí tienen el centro de sus negocios, y pueden compararse con los traficantes, que sin tener establecimiento fijo, buscan su subsistencia como porteadores. Si tienen algún establecimiento, el lugar de éste será el domicilio, pero si fueren casados, aquel no será domicilio más que para los negocios relativos al giro, sirviendo el de la mujer para los demás. Esta diferencia se funda en que los que sirven en la marina mercante, pueden tener obligaciones contraídas en distintos lugares, relacionadas unas con el establecimiento, é independientes otras; como que las transacciones mercantiles en estos casos son extraordinariamente distintas.

El artículo 42 previene: que sin perjuicio de lo dispuesto sobre domicilio, los contratantes queden en libertad de señalar lugar para cumplir el contrato. Esta disposición, conocido el Código, evitará muchas competencias y resolverá las graves dificultades que sin cesar se presentan en los tribunales; porque aunque en general es preferente el fuero de la persona, es justo y conveniente, que en el contrato se fije el lugar donde se ha de cumplir la obligación, á fin de libertar al que tal vez hizo un Servicio, de las desagradables consecuencias que produce la necesidad de ocurrir á lugares lejanos. De todos modos, el artículo producirá el gran bien de evitar excepciones maliciosas y competencias y demoras perjudiciales.”

“El título III trata de las personas morales. En él se reconoce la capacidad jurídica de las corporaciones que tengan existencia legal, sin tocar en nada á las leyes de reforma; y se establece, que ni el Estado ni las corporaciones disfruten del beneficio de restitución. Se funda este último precepto en dos razones. La primera es que no es realmente exacta la semejanza entre las personas morales y los menores. Estos, ya por su edad, ya por su capacidad, no pueden impedir los actos de su tutor, ni aun tienen personalidad para hacerlo; por consiguiente es justo que cuando se hallen en disposición de reclamar, tengan derecho de ser oídos. Las personas morales pueden vigilar por sí mismas la conducta de sus representantes: pueden remover á éstos, intervenirlos y pedirles cuentas. Por consiguiente, son culpables en muchos casos, y no tienen la excepción que la debilidad da á los otros. La segunda razón es que siendo conveniente restringir los privilegios, la restitución no debe extenderse mas allá de los casos en que la equidad natural la exija.”

“El título IV comprende la organización del registro del estado civil. Aunque esta materia puede considerarse como reglamentaria, lo comisión creyó conveniente incluirla en el código, ya por su importancia intrínseca, ya porque sirviendo muchos de sus preceptos de base á otras disposiciones, tan graves como transcendentales, sobre matrimonio, filiación, reconocimiento, tutela, testamento y otros puntos, era preciso consignar esos principios, derramándolos, por decirlo así, en el cuerpo de la obra. Pareció, pues, mucho más conveniente reunirlos en un título, al cual con facilidad pueden hacerse las referencias necesarias.

El capítulo I contiene las reglas para formar las actas; y respecto de él solo advertirá la comisión: que creyó conveniente establecer registros de tutela, de reconocimiento y emancipación, porque esos actos constituyen estado civil, modifican la situación del individuo, y al mismo tiempo que le garantizan, le imponen restricciones. Muy útil es por tanto que haya una constancia legal de esos actos, para que nadie pueda alegar ignorancia del estado civil de la persona con quien trata. Las demás disposiciones son las garantías que parecieron necesarias para la autenticidad de actos tan importantes. La que contiene el artículo 70 ofreció alguna dificultad; pueden nombrarse suplentes á los jueces del estado civil; más la comisión creyó que no había necesidad de aumentar el número de funcionarios, y que es más expedito que dichos jueces se suplan entre sí, y sólo en caso de falta absoluta, se ocurra al juez ordinario, ya para no aumentar el trabajo de éste, ya para no mezclar las funciones sino cuando la necesidad lo exija.”

«Trata el capítulo II de las actas de nacimiento, y en él se han establecido las reglas convenientes, que no tienen dificultad tratándose de hijos legítimos. Respecto de los ilegítimos, la comisión creyó que el respeto á la familia y la tranquilidad y armonía de los matrimonios exigían que no se hiciese constar el nombre de los padres, sino en el caso de que éstos lo pidiesen, prohibiéndose absolutamente que consten el nombre del casado, si el hijo fuere adulterino, y el del padre soltero, si la mujer es casada y vive con su marido. Cuando una mujer casada, que vive maritalmente, da á luz un hijo adulterino, la ley no le tiene por tal, y por lo mismo no debe figurar en el registro mas nombre que el del marido. Respecto de los hijos de parientes, la comisión creyó: que no asentándose más que el nombre de uno de los padres, se logrará evitar el escándalo; porque no es creíble que haya un hombre tan imprudente, que cuando la ley no le exije el nombre de su cómplice, lo revele sin necesidad y sin objeto. Cierto es que se corre el peligro de que aparezcan como simplemente naturales los hijos adulterinos é incestuosos ; pero este mal no tiene remedio, y es mil veces preferible á los gravísimos que traerían consigo las escandalosas revelaciones que se prohiben en el proyecto.

Puede también suceder, que haciéndose uso de la libertad que deja la ley para ocultar los nombres, se sigan perjuicios á los desdichados frutos de las uniones ilegítimas; mas de ellos responderán los padres, á cuya conciencia queda la resolución en estos casos. Entonces constará no más: que el presentado es hijo de padres desconocidos. La ley no puede ir más allá, y en tan delicada materia hay necesidad de escoger entre malo el que sea menor.

Respecto de los nacimientos que se verifiquen en las inclusas y otras casas de beneficencia, se han establecido las reglas que pueden producir mejores resultados; así como respecto de los expósitos, á fin de que alguna vez puedan ser reconocidos.

El nacimiento á bordo de un buque extranjero seguirá las reglas de la nación á que aquel pertenezca. El que se verifique en buque nacional, será registrado, en cuanto fuere posible, según las reglas generales, como se ve en los artículos 90 á 92. En estos casos no siempre se puede exigir una completa exactitud en las leyes. Otro tanto debe decirse de los nacimientos que se verifican durante un viaje por tierra; si bien respecto de éstos son menores las dificultades.»

“El capitulo III se refiere á las actas de reconocimiento de hijos naturales. En el procuró la comisión asegurar la legalidad del acto; ya exigiendo expresa declaración del que reconoce: ya la literal inserción del acta judicial ó de lo cláusula del testamento, y ya, en fin, en su caso, el consentimiento del hijo, si es mayor; el suyo y el de su tutor, si pasa de catorce años y no llega á veintiuno; ó simplemente el del tutor si aquel es impúbero. Esta condición es necesaria; porque el reconocimiento, al paso que da derechos, impone deberes: y es por lo mismo preciso, que el hijo acepte el nuevo estado por sí ó por medio del que le represente conforme á la ley.»

Nada cree necesario decir la comisión acerca de los capítulos IV y V que contienen lo relativo á tutela y á emancipación ; porque las reglas que se fijan para extender esas actas, son tan sencillas como indispensables. Advertirá, sin embargo, sobre éstas y sobre las de reconocimiento: que á su juicio, la omisión de esos registros no debe invalidar los respectivos actos; porque como la ley establece otros medios de ejecutarlos, tan auténticos como el registro, la falta de este merecerá algún castigo; pero el reconocimiento, la tutela y la emancipación subsisten, quedando siempre obligados los interesados á hacer el debido registro. >

“El capítulo VI contiene las reglas para celebrar el matrimonio; y en él puso el mayor cuidado la comisión, á fin de dar á tan solemne acto cuantas garantías fueren necesarias. Se ha previsto el caso de la falta de domicilio: se há facilitado la dispensa de publicaciones, cuando haya justa causa: se ha asegurado la libertad del consentimiento: se han arreglado los preliminares del juicio sobre impedimentos, y se ha procurado en todo este capítulo legalizar completamente el contrato, haciéndolo constar de la manera más auténtica.”

“El capítulo VII trata de las actas de defunción. En él se han fijado las reglas oportunas para combinar la certidumbre de la muerte con las exigencias de la salubridad ; se ha requerido la mayor prolijidad en los asientos, á fin de evitar tanto abuso como se comete en estas casos: se han previsto con cuanta exactitud ha sido posible, los casos de muerte en hospicios y otras casas públicas y en lugares donde no haya registro; los de muerte violenta; los de inundación, incendio y otros desastres; los de muerte natural en el mar y los de ejecución de justicia. En éstos y en los de muerte violenta en las prisiones, que se previene expresamente: que en el registro no se hagan constar esas circunstancias, porque siendo del dominio judicial, no deben figurar en los registros del estado civil. Para el caso de que no se encuentre un cadáver, se previene todo lo que prudentemente puede hacerse, á fin de obtener datos, que tal vez en el porvenir puedan aclarar la verdad.”

«El capitulo VIII trata de rectificación de las actas, y en el se han fijado los casos en que aquella debe hacerse y la manera con que debe proceder la autoridad judicial; exigiéndose como indispensable requisito la audiencia del juez del estado civil y del Ministerio público; la del primero como parte interesada en la legalidad del acta, y la del segundo como representante de la sociedad en general,»

TITULO QUINTO
DEL MATRIMONIO

El capítulo I contiene las calidades y condiciones que la ley requiere para que se celebre debidamente el matrimonio. Lá comisión ha hecho algunas innovaciones y fijado claramente los puntos que han sido objeto de alguna duda.

Como la palabra condición se tomó en otros tiempos por la posición social, se ha expresado en el sentido único en que hoy debe entenderse.

Se ha sostenido la edad de catorce y doce años como bastante para contraer matrimonio; porque entre nosotros es esa una verdad práctica, y porque es un deber del legislador prevenir los delitos, que en esta materia serían inevitables, especialmente en los pueblos pequeños ó muy lejanos.

Conforme á las leyes vigentes solo los padres ó los abuelos paternos deben dar el consentimiento. Como la comisión ha creído que las madres y abuelas deben ejercer la patria potestad, ha creído también que tienen el mismo derecho que los padres. Esta disposición quedará mejor fundada al tratarse de la patria potestad. Por ella, además, se evita la confusión que resulta del artículo 6.° de la ley de 23 de Julio de 1859, que habla de padres y abuelos paternos, dudándose si en la disposición se comprenden la madre y la abuela paterna y no alcanzándose la razón porque fueron excluidos los abuelos maternos. La comisión ha creído también, que supuesta la diminución que se ha hecho de la edad para la mayoría, no hay ya una razón tan fundada como antes para designar distinta época en este caso: y por lo mismo propone que hasta los veintiún años, tanto los hombres como las mujeres necesitan el consentimiento del ascendiente para contraer matrimonio. En cuanto á la manera de suplirlo no se ha hecho variación alguna. Lo mismo debe decirse respecto de la habilitación de edad en los casos de irracional disenso.

A fin de prevenir las cuestiones que pueden suscitarse sobre revocación del consentimiento, se han establecido reglas fijas ya para los ascendientes, ya para los tutores y jueces.

En cuanto á impedimentos, la comisión establece los que hoy existen, omitiendo los que dependían antes del carácter religioso del matrimonio.

Sosteniéndose la prohibición del tutor y curador y sus descendientes para contraer matrimonio con la persona que el primero tuvo bajo su guarda, se ha prevenido lo conveniente respecto de la rendición de las cuentas; porque si bien es cierto que aun después de aprobadas éstas, hay algún abuso de parte de las personas citadas, no hay ya el peligro de que la menor se perjudique. Este punto tiene su complemento en el capítulo 6. º.

En el juicio sobre impedimentos se han señalado términos cortos, dejando sin embargo expeditos los recursos legales, á fin de que en materia tan delicada tenga la justicia todos los elementos necesarios, sin perjuicio de la brevedad, que en este caso es tanto ó más indispensable que en cualquiera otro, por los peligros de todo género que de la dilación pueden resultar.

Como consecuencia de los principios establecidos en el título preliminar, se ha declarado válido el matrimonio celebrado entre extranjeros fuera de la República, siempre que lo sea conforme á las leyes del país en que se celebró.

Con esta misma condición se declara válido el celebrado fuera de la República por mexicanos entre sí ó con extranjero, si además se ha cumplido por el mexicano con las disposiciones relativas á impedimentos, aptitud personal y consentimiento previo de quien deba darlo. Esta condición se funda en que siendo nulo el matrimonio contraído con infracción de las indicadas disposiciones, no puede sostenerse entre nosotros, aunque se haya celebrado con las formas legales de otro país.

Grave fué la dificultad que en esta materia ocurrió á la comisión considerando los casos de urgencia y de peligro de muerte. Como en ellos no es posible exijir el literal cumplimiento de la ley, especialmente tratándose de un acto del cual depende no sólo la fortuna, sino la honra de una familia, fué preciso apelar á medios que suplieran, hasta donde fuera absolutatamente legal, la falta de las personas y autoridades que deben intervenir según derecho. Se dispone, pues: que en caso de urgencia suplan el consentimiento los ministros y cónsules mexicanos: y que si no los hay, y hubiere peligro de muerte, valga el matrimonio, si además de esas dos circunstancias, se prueba plenamente que el impedimento era dispensable y que se dio á conocer á la autoridad ante quien se celebró el acto. El horrible abandono en que viven los mexicanos en el extranjero, sobre todo cuando no hay en el lugar de su residencia ministros ó cónsules, hace absolutamente necesario el remedio de que se trata, porque vale más pasar por alguna irregularidad, con tal de que no afecte la esencia del matrimonio, que impedir éste derramando sobre una familia y tal vez sobre una generación, males realmente incalculables. Esto mismo, y por la misma razón, deberá observarse cuando sea necesario celebrar un matrimonio en el mar: disponiéndose que en todos estos casos se transladen las actas respectivas al registro civil correspondiente dentro de tres meses contados desde que el mexicano haya regresado á la República. El capítulo II contiene las reglas conocidas en derecho para calificar y graduar el parentesco.»

«Trata el capítulo III de los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio. En él se han prevenido la fidelidad; la vida conyugal; la racional autoridad del marido; la justa prohibición á la mujer de enagenar sus bienes y obligarse sin licencia de su marido; el modo de suplir ésta; los casos en que no es necesaria y la declaración expresa de que el marido es el legítimo administrador de los bienes, con las debidas restricciones para el caso de que sea menor de edad. Como todos estos puntos son de derecho común, no parece necesario fundarlos: pero hay además dos que la comisión juzga conveniente explicar. El primero es el precepto que impone á la mujer rica la obligación de dar alimentos al marido pobre é impedido de trabajar. Si la reciprocidad es necesaria y útil en todos los actos de la vida social, en el matrimonio es la condición más solida de la felicidad. En consecuencia: así como el marido está obligado á dar alimentos á la mujer aunque éste sea pobre, así también debe tener derecho á ellos cuando además de carecer de bienes, está impedido de trabajar. Esta segunda condición evitará el abuso á que la primera pudiera dar lugar; pues el marido de una mujer rica verá que tiene obligación de trabajar, y que la sola pobreza no le autoriza para vivir á expensas de su consorte.

El segundo es la limitación puesta á la obligación que la mujer tiene de seguir á su marido. En dos casos debe cesar esa obligación. El primero, cuando así se haya pactado en las capitulaciones matrimoniales: el segundo cuando el marido se translade á país extranjero.

Como las capitulaciones matrimoniales deben ser la regla del contrato en lo que no se oponga á las leyes, debe dejarse en libertad á la mujer para hacer el convenio referido. El hombre que lo acepte al casarse, debe calcular todas sus consecuencias. Además; la translación del domicilio conyugal á país extranjero, debe ser objeto no sólo de maduras reflexiones sino de la protección de la ley; porque para el bien de las familias tanto en el orden físico, como en el orden moral, deben tenerse muy en cuenta las diferencias de clima, alimentos, educación y costumbres, Pero en estos casos la comisión ha creído que no se debía establecer una regla general sino dejar decisión á la prudencia del juez.>

En el capítulo IV se han establecido las reglas convenientes en la grave materia de alimentos. Aunque la obligación de darlos está fundada en la piedad, que es el sentimiento más noble del corazón, el interés público debe reglamentar su ejercicio para que no ceda en mal de unos el bien de otros. Los consortes, los ascendientes y los descendientes tienen la obligación de darse alimentos. Respecto de los hermanos, la comisión ha creído que la obligación debe durar sólo mientras el alimentaste llega á los diez y ocho años; porque á esa edad ya debe suponerse que el hombre tiene algún elemento propio de vida, y no es justo gravar por más tiempo á los hermanos, cuyas relaciones no son tan íntimas ni tan sagradas como las de los consortes, ascendientes y descendientes.

Por los demás, el capitulo contiene la manera de dar los alimentos; lo que bajo ese nombre debe comprenderse; la regla mas prudente para calcular el importe; la distribución de éste cuando son varios tos obligados á dar alimentos: los casos en que estos cesan; las personas que pueden pedir su aseguración, el juicio que sobre ésta debe seguirse, la garantía que debe darse, y la declaración de que el hecho de pedir ésta no es causa de desheredación. Este último punto pareció muy importante, á fin de evitar que se considere como agravio el ejercicio de un derecho que la ley reconoce.»

“El capítulo V trata del divorcio, no en cuanto al vínculo del matrimonio, que es indisoluble, sino en cuanto á la separación de los cónyuges. De las seis causas que se señalan, cuatro son delitos; el adulterio, la propuesta del marido para prostituir á la mujer, el conato de alguno de ellos para corromper á los hijos, y la calumnia. De los dos restantes, la sevicia casi siempre será delito; pero aunque no llegue á ese extremo, ella y el abandono del domicilio conyugal en los términos que se establecen, son justas causas de divorcio; porque además de inducir sospecha fundada de mala conducta, siembran el resentimiento y la desconfianza, y hacen sumamente difícil la unión conyugal.

El adulterio de la mujer siempre será causa de divorcio; pero cuando el marido haya cometido igual delito, queda á la prudencia del juez decretar aquél, porque no es justo que el culpable tenga ese terrible derecho.

El adulterio del marido dará causa al divorcio, sólo en ciertos casos. La razón de esta diferencia, que á primera vista parece injusta, es la de que si bien bajo el aspecto moral la falta es la misma, bajo el aspecto social es menor la del marido. La mujer siempre introduce en la familia un vastago extraño que usurpa derechos legítimos, y disminuye las porciones que la ley ha designado. Hay sin duda mayor inmoralidad en el adulterio de la mujer, mayor abuso de confianza, más notable escándalo y peores ejemplos para la familia, cuyo hogar queda para siempre deshonrado.

Respecto de las otras causas, se han establecido también algunas reglas aconsejadas por la prudencia.

Al examinar esta delicada materia surgió una cuestión grave en su esencia y grave en sus resultados; el divorcio voluntario La primera impresión que deja en el alma este pensamiento, le es totalmente desfavorable, porque no sólo parece poco moral, sino contrario á los fines del matrimonio y perjudicial para los hijos y para los mismos cónyuges. Pero, si penetrando al hogar doméstico, se examina concienzudamente la horrible situación de dos personas que no pueden ya vivir juntas: si se estudia en todos sus pormenores la vida conyugal: si se atiende á la educación de los hijos y se calculan los amargos frutos que respecto de ellos produce la desavenencia de los padres, es seguro que se conocerá fácilmente la tristísima verdad de que nada hay peor que un matrimonio en desacuerdo,

Por otra parte: cuando este desacuerdo llega al extremo de hacer conveniente la separación, casi siempre es fundado en alguna causa de las que autorizan el divorcio. Algunas veces sucederá lo contrario; pero la experiencia nos prueba, que el solo desamor, aunque terrible por sí mismo, casi nunca inspira á los consortes la idea de separarse. Lo más probable es que no queriendo revelar, por vergonzosas quizá, las causas de su determinación, apelan al divorcio voluntario, que poniendo algún remedio á los males que sufren, les evita la vergüenza ó tal vez la afrenta, envuelve en el misterio los secretos de la familia y no deja en el corazón de los hijos la negra huella del crimen de alguno de sus padres ó acaso de entrambos.

La cuestión, examinada prácticamente, cambia de aspecto; y el divorcio voluntario es, ya que no un bien, un mal mucho menor; porque evita la deshonra de la familia y los malos ejemplos que la desavenencia de los padres deja á los hijos en triste legado. Y como no es perpetuo; y como la simple voluntad de los consortes puede ponerle término á cualquiera hora, queda siempre la fundada esperanza de que el tiempo, el amor de los hijos, y mil circunstancias que de pronto no pueden preverse, aceleren el momento de la reconciliación.

Por tan fundados motivos la comisión estableció reglas para el divorcio voluntario, fijando tiempo y edad para pedirlo, y poniendo prudentes trabas en el curso del juicio, á fin dé dar tiempo á que se calmen las pasiones. Previno también que por escritura formal se arregle la suerte de los hijos, y dio todos los recursos que se conceden en los juicios de mayor interés. Y al
fin, para cuando no haya otro arbitrio, autorizó la separación por tres años, que pueden prorrogarse, previo nuevo juicio seguido con los mismos requisitos que el primero.

Algunas razones tuvo presentes la comisión para no autorizar nuevas separaciones, después de los tres primeros años; pero se decidió á consentirlas, porque le pareció concluyente una observación fundada en la experiencia y deducida de la índole misma del corazón humano, Si pasados los tres años, no han sido parte para restablecer la armonía, ni el amor de los hijos, ni la conciencia del deber, ni el aislamiento, ni la edad, ni otras mil consideraciones sociales, fuerza es convenir en que los peligros de completa desgracia crecen á la par que se robustece la probabilidad de que la causa del divorcio sea tan justa como irremediable. Y pues que á pesar de todo, y previo un nuevo juicio, los consortes insisten en separarse, la prudencia, el orden de la familia y la misma justicia autorizan la nueva separación. Inútil es decir cuánto se agravan estas razones, pasados nuevos plazos: puede creerse entonces que ya no hay esperanza.

Algunas opiniones colocan entre las causas de divorcio la demencia y la enfermedad contagiosa. La comisión, reconociendo la fuerza de ellas, se decidió sin embargo en contra; porque no le pareció justo aumentar con un mal moral la desgracia del cónyuge enfermo. Mas no creyendo tampoco equitativo obligar al sano á sufrir contra su voluntad, dejó á la prudencia del juez suspender la cohabitación, sin tocar á las demás condiciones del matrimonio.

Para el divorcio no voluntario se han establecido las reglas que más adecuadas se juzgaron, ya en beneficio de los hijos, ya en favor del cónyuge inocente, ya para asegurar el buen éxito del juicio, y ya en fin para garantir la filiación del hijo no nacido. Al tiempo mismo que se priva al culpable de los derechos paternales, y de las donaciones que se le hayan hecho por su consorte ó en consideración de éste, se le deja la propiedad y la administración de sus bienes. Puede en ciertos casos recobrar la patria potestad después de muerto el inocente, y queda obligado respecto de los hijos como lo estaba antes del divorcio. El juicio tendrá todas las instancias que concede la ley para los de mayor interés: la muerte de uno de los cónyuges le pone término; y durante él y aun después de ejecutoriada la sentencia, la voluntad de las partes extingue la acción y pone fin al divorcio.

El capítulo VI trata de los matrimonios nulos é ilícitos. Procede la nulidad de la infracción de los artículos relativos á impedimentos y á las solemnidades esenciales, como la asistencia del juez y de los testigos, las publicaciones y otras que se detallan con toda claridad. Igualmente se declara quienes y en qué términos pueden deducir la acción de la nulidad; cuándo cesa esta acción y cuáles son las condiciones que en los principales casos deben concurrir, especialmente respecto del error, del miedo y de la violencia. El matrimonio anulado producirá sin embargo efectos civiles, si se contrajo de buena fe, en favor de los cónyuges, mientras dure, y siempre en favor de los hijos; porque no es justo que un error, tal vez invencible, cause los males que un crimen.

Como el matrimonio tiene en su favor la presunción de ser válido solo una sentencia ejecutoria puede disolverlo; y no pueden pedir la nulidad más que aquellos á quienes la ley designa. En el curso del juicio se deben dictar las medidas que en el de divorcio, y como en éste, ejecutoriada la nulidad, se prevee á la situación de los hijos de manera que no sean perjudicados en sus personas é intereses.

No es nulo pero si ilícito el matrimonio en algunos casos en que se ha faltado á preceptos que no afectan á la esencia del contrato; como son el de no estar decidido un impedimento, que sea susceptible de dispensa; el de faltar el consentimiento del tutor ó del juez; el de no haber obtenido el tutor la dispensa necesaria para casarse con su menor y el de no haber transcurrido diez meses entre la muerte del marido y el nuevo matrimonio de la mujer. En estos casos el contrato es válido; pero los infractores de la ley sufrirán la pena de multa ó de prisión; porque si bien no hay motivo fundado para anular el matrimonio, es justo que sean castigados de algún modo los que se han sobrepuesto á la prohibición legal.

TITULO SEXTO
DE LA PATERNIDAD Y FILIACION

El capítulo I trata de los hijos legítimos, y contiene cuantas disposiciones parecieron conducentes á fijar las reglas de la legitimidad y los casos en que ésta puede ser desconocida. Las bases principales son éstas, fundadas en las leyes físicas y reconocidas por todos los códigos. £s legítimo el hijo que nace después de ciento ochenta días contados desde si matrimonio ó dentro de los trescientos siguientes á su disolución, sin que en contra se admita más prueba que la de haber sido físicamente imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento. Se establecen también las reglas del juicio sobre desconocimiento y las concernientes para el caso de que la mujer contraiga matrimonio dentro de los trescientos días siguientes á la muerte del primer marido y tenga sucesión, pues en este caso puede abusarse de mil maneras en perjuicio de los legítimos herederos del primer marido.

En este capítulo se decide quien debe ser considerado como nacido para los efectos legales; y aunque en las primeras condiciones no hay dificultad; en la última varían notablemente los códigos y los expositores; declarando unos que basta un momento de vida y exigiendo otros más ó menos tiempo, que se ha exajerado hasta el de diez días. Si la cuestión se examina bajo el punto de vista material, no hay duda en que basta un instante de vida; puesto que la capacidad jurídica se adquiere por el nacimiento. Pero como es tan difícil señalar ese instante; y como muy frecuentemente la muerte de los niños acabados de nacer depende de la dificultad del parto, es muy probable que concentrada la atención de la familia en el peligro de la madre, no pueda fijarse debidamente el momento que vivió el niño. Y como en estos casos se atraviesan cuestiones entre los colaterales y extraños, son muy fáciles el abuso, si cohecho y aun otros delitos. Pareció, pues, á la comisión muy prudente el término señalado en las leyes de Toro; porque durante veinticuatro horas disminuyen extraordinariamente los peligros indicados. Y deseando limitar más el término y fijar una base enteramente auténtica, añadió: que si dentro de veinticuatro horas el niño es presentado vivo al registró civil, se tendrá por nacido para los efectos legales. >

«El capítulo II establece las pruebas de la filiación legítima, que consisten en el acta de nacimiento, y la posesión constante del estado de hijo legítimo. Como esta segunda puede dar lugar á varias interpretaciones, creyó útil la comisión señalar las condiciones que para ella se requieren y que marcan claramente el caso en que una persona puede sostener su estado de hijo legítimo de otra. Se establecen también reglas para probar la posesión de estado, y se declara que la acción es imprescriptible para el hijo y sus descendientes legítimos. A los demás herederos, á los legatarios y acreedores, se concede el derecho de continuar la acción y aun de intentarla en determinados casos y por tiempo fijo. >

«El capítulo III trata de la legitimación que únicamente se concede en favor de los hijos naturales, y sólo por subsiguiente matrimonio. Si éste se anula, es justo que la legitimación subsista habiendo habido buena fe, porque como en otra parte se ha dicho, no se debe equiparar el error con el crimen. El reconocimiento del hijo natural es necesario para la legitimación; por que de otra manera no descansaría ésta en un fundamento tan sólido como la confesión de los mismos padres. Las demás disposiciones de este capítulo son claras y sencillas. >

«El IV da reglas para el reconocimiento de los hijos naturales. Las principales son: que el que reconoce, tenga un año más de los que se requieren para contraer matrimonio; que fuera libre para contraer éste durante los primeros ciento veinte días, de los .trescientos que precedieron al nacimiento, y que el reconocimiento se haga de la manera que la ley establece. Al hacerse éste, no podrá revelarse el nombre de la persona con quien fué habido el hijo. Todas estas disposiciones y las demás contenidas en el capítulo IV, son de justicia y conveniencia reconocidas al prohibirse la investigación de la paternidad, se exceptuaron dos casos de verdadera necesidad. El primero es el de rapto ó violencia: y el segundo el de hallarse el hijo en posesión de su estado; porque en el primero, concurriendo las circunstancias que se exigen, hay un dato fijo de donde partir, y una justa reparación que pretender; y en el segundo hay casi una prueba, que unida á otras, justificará plenamente la filiación. La maternidad puede investigarse bajo ciertas condiciones; porque es más fácil y porque no ofrece tantos peligros.

Cuando de una sentencia pronunciada en distinto juicio, resulte que el hijo que ha sido reconocido, procede de unión adulterina ó incestuosa, es indispensable que pierda los derechos adquiridos; y en consecuencia, sólo tendrá los que la ley concede á los espurios. Desagradable es esta cuestión, porque padece el inocente; pero no puede resolverse de otro modo, si se quiere conservar el orden de la sociedad, la paz de las familias y la moral, bienes de todo punto superiores al de un solo individuo.

El título 7º que trata de la menor edad, no contiene más que el artículo que al efecto señala veintiún años.

TITULO OCTAVO
DE LA PATRIA POTESTAD

«El capítulo I considera ese derecho con relación á las personas, y establece los principios de justicia que el derecho común reconoce para conservar en bien de la sociedad las relaciones de padres é hijos. Sólo, pues, se encargará la comisión de un punto de gran importancia, y que es además una notable innovación en nuestro derecho vigente.

El Código de las Partidas y los posteriores de España, siguiendo literalmente las leyes romanas, quitaron á la madre la patria potestad que el Fuero Juzgo le concedía. Hoy casi todos los códigos reconocen ese derecho; porque la sociedad moderna ha depuesto la antigua prevención contra las mujeres, que diariamente suben en la escala social. Triste era, en efecto, la condición de la mujer; alguna vez considerada como cosa, y siempre esclava, servía sólo en los tiempos anteriores al cristianismo para los brutales placeres del hombre, que nunca la consideraba digna de su estimación. La moral cristiana, dulcificando las costumbres y estableciendo el noble principio de la fraternidad, levantó á la mujer, que en la Edad Media fué ya una diosa. Pero todo su culto se reducía al amor y á los torneos. En cuanto á derechos civiles, su condición fué casi igual á la en que la dejaron los tiempos de barbarie; pudiendo asegurarse que hasta los últimos siglos fué cuando realmente comenzó la rehabilitación de la mujer.

Y como si bien puede decirse qué la distinta educación modifica, si no desnaturaliza, los elementos morales de la mujer, no es racional ni justo extender su inferioridad más allá de las materias que exigen conocimientos especiales: y como al tratarse de la vida doméstica, la mujer tiene tanta ó más inteligencia que el hombre; y como, en fin, el cuidado de los hijos es tanto más eficaz, cuanto más vivo es el sentimiento, no es posible ya hoy negar á una madre el ejercicio del más sagrada de los derechos.

Mas como la administración de los bienes puede exigir una instrucción superior, se autoriza al padre para que pueda nombrar uno ó más consultores, cuyo dictamen haya de oír la madre. Aquí brota un argumento realmente sólido. Si la madre tiene obligación de seguir el dictamen del consultor, la patria potestad es un derecho ilusorio y vale más no darlo que poner en ridículo su ejercicio. Si la madre no está obligada á seguir, sino sólo á oír el dictamen del consultor, éste es casi inútil y no se evitan los peligros á que puede dar lugar la inexperiencia ó la malicia de la mujer.

La comisión reconoce toda la fuerza de este raciocinio; mas deciden la opinión otras razones de gran peso también. Entre la denegación de la patria potestad y los peligros de su ejercicio, deben aceptarse éstos, ya porque no hay acción humana en que no amaguen, ya porque no son absolutos como aquélla, y ya, en fin, porque los unos son parciales y la otra es universal. Además: esos peligros son menores si se toma en cuenta el amor maternal, que es el más acendrado y tal vez el único verdadero que hay en el mundo. Ese noble sentimiento hará que la mujer siga el buen consejo; y si alguna vez obra mal, casi nunca será intencionalmente, lo cual es otra garantía de acierto. Por otra parte: en nuestra actual legislación se corren hasta cierto punto los mismos peligros; porque pudiendo ser tutora testamentaria la madre, entra á la administración sin la traba de consultor, y puede causar grandes males á sus hijos. En fin, se cuenta con las restricciones que tanto en este libro como en el de testamentos, ha puesto la comisión, que por lo mismo cree que la disposición que consulta, es justa y conveniente. Mas no se contentó con este paso la comisión; sino que dando otro, declaró la patria potestad á los abuelos y abuelas. Contra los primeros, sólo puede alegarse la edad ; pero como se les concede facultad de renunciar la patria potestad, es prudente creer, que el abuelo que no se considere ya capaz de ejercer aquel derecho, lo renunciará en bien de sus descendientes. Respecto de las abuelas militan las mismas razones que respecto de la madre y concurren las mismas circunstancias que en los abuelos. El pensamiento dominante de la comisión en esta materia y en la de sucesiones, ha sido no introducir en los negocios domésticos á personas extrañas, sino cuando no se puede evitar; y como en ambas debe intervenir
el Ministerio público, cree que tienen los menores las suficientes garantías.*

El capítulo II considera la patria potestad con relación á los bienes, cuya administración queda á cargo del que ejerce aquel derecho.

Aquí debe exponer la comisión las razones que la decidieron á no admitir el consejo de familia, que se establece en los códigos modernos y que admitió también uno de los proyectos mexicanos. Las leyes, y sobre todo, las instituciones, deben acomodarse alas costumbres; y aunque el deber del legislador ilustrado consiste también en procurar la reforma y mejora de las costumbres, no sólo en lo moral, sino en lo social, este deber ha de desempeñarse prudentemente, á fin de no desterrar costumbres útiles ó introducir sin criterio otras nuevas. La Comisión cree: que el consejo de familia no está en nuestras costumbres; y que no hace falta en el actual estado de nuestra sociedad. La reunión de los parientes puede ser causa de disturbios cuando no hay este respeto aristocrático á la gerarquía doméstica. En otras partes un pariente anciano respeta y considera en un niño al jefe de la familia, porque esta es la organización social. Pero entre nosotros falta y debe faltar ese elemento; porque cada padre es jefe de su familia, y el hijo de su hermano mayor es solamente uno de sus sobrinos. Y
como además falta también la dependencia; ya en lo moral, ya respecto de los bienes, no puede haber esa relación que hace del consejo de familia un elemento favorable á los intereses del menor.

Y si esto es suponiendo realmente benéfico el consejo, ¿qué deberá decirse cuando no puede tenerse esa seguridad? Por el contrario: es más de temerse que la desavenencia de dos parientes ó sus intereses ó sus pasiones sean causas de mal, y que la institución que se creyó una salvaguardia, se convierta en fuente de desgracias para el huérfano.

La comisión cree; que con las fuertes restricciones que se han puesto á la administración de los bienes de los menores, y con la intervención constante del juez y del Ministerio público pueden obtenerse las ventajas que se atribuyen al consejo de familia sin necesidad de aumentar el número de personas, que tal vez sean una remora para muchos negocios.

Debe también la comisión fundar la nueva distribución que ha hecho de los bienes que corresponden á los que están bajo patria potestad. Conforme al derecho romano y al español se hacen varias distinciones bajo los nombres de peculio profecticio, adventicio, castrense y cuasi castrense, que más ó menos han sido modificadas por los códigos modernos, ya en los nombres, ya en la sustancia misma. La comisión ha creído que en el estado actual de nuestra sociedad deben modificarse en gran manera esas distinciones y sus consecuencias, atendiéndose sólo respecto de éstas á la verdadera utilidad de las familias, y respecto de las primeras sólo al origen de los bienes. Por esta razón se señalan cinco clases, que son: 1ª Bienes donados por el padre. 2ª Bienes donados por la madre ó los abuelos. 3ª Bienes donados por parientes colaterales ó por extraños. 4ª Bienes debidos á don de la fortuna. 5ª Bienes adquiridos por un trabajo honesto, sea cual fuere.

En todas esas clases la propiedad es del hijo; porque la donación en las tres primeras es un contrato que debe transferir el dominio; en la 4ª el origen de los bienes no permite dudar de la propiedad; y en la 5ª el trabajo da un derecho incuestionable. Pero como la donación puede ser inoficiosa algunas veces, los bienes de la primera y segunda clases deben traerse á colación en su respectivo caso.

En las cuatro primeras clases la administración es del padre; porque tratándose de menores, no hay razón para privar á aquél del derecho que la ley le concede; mas él puede ceder su ejercicio al hijo, cuando éste sea capaz de administrar los bienes. En cuanto al usufructo, en la primera clase queda también al arbitrio del padre señalar la parte que debe disfrutar el hijo, porque debe atenderse tanto al origen de los bienes, como á la utilidad del hijo. Si el padre no hace la designación, el hijo tendrá la mitad; puesto que es el dueño del capital, que bajo cierto aspecto puede considerarse como girado en una sociedad. En las otras tres clases tendrá el hijo la mitad del usufructo; porque en ellos falta la consideración fundada en el origen de los bienes.

En la 5ª clase el usufructo y la administración pertenece al hijo, que respecto de esos bienes se tiene por emancipado; porque supone la ley, que ya es capaz de administrar, quien sabe adquirir con su trabajo. Y si algún peligro hay, queda da remediado con las restricciones puestas á los hijos emancipados,

En el resto de este capítulo se procuró combinar los intereses de los padres y de los hijos, de manera que ni éstos se perjudiquen, ni se disminuya la respetabilidad de aquéllos.»

«Trata el capítulo V de los modos de acabarse y suspenderse la patria potestad. Las disposiciones que contiene son de derecho común, á excepción de la que concede á los padres la facultad de nombrar consultores á la madre y abuelas; de la cual se ha hablado al examinar los artículos en que se concede á éstas la patria potestad.»

TITULO NOVENO
DE LA TUTELA

«El capítulo I contiene las disposiciones generales que la legislación actual reconoce, habiéndose prevenido expresamente, que los cargos de tutor y de curador no puedan desempeñarse por los que fueren parientes entre sí, atendido el carácter que se da al curador; y que en todo negocio de tutela se oiga al Ministerio público.

La legislación actual establece dos guardadores para el menor, fundándose en una distinción muy poco ó nada importante, como es la de la edad del pupilo, y añadiendo otro elemento en defensa con el nombre de curador litem. Los códigos modernos, además del tutor y curador, establecen un protutor y el consejo de familia. Ya se han expuesto las razones por qué no se admitió el consejo; ahora se manifestarán las que han servido de base al sistema de la comisión, para asegurar, hasta donde es posible, los intereses de los que deben vivir sujetos á tutela, sea cual fuere el motivo en que se funde la incapacidad.

El tutor cuida de la persona y administra los bienes del incapacitado; le representa en todos los actos civiles con las excepciones que en su lugar se establecen, y atiende á su educación, cuando es menor, y á su curación, si está impedido. El tutor es por lo mismo la más importante personalidad; debiendo en consecuencia presidir á su elección la cordura y el buen criterio.

Mas como el tutor es hombre, y está como tal sujeto á las debilidades y pasiones humanas, es preciso que haya otra persona que le vigile: este es el carácter del curador. Sin su audiencia casi nada puede hacer el tutor: y poco sin su intervención directa, exigiéndose en muchos casos su expreso consentimiento. Si el tutor es la garantía del menor contra los extraños, el curador es también su primera garantía contra el tutor.

Es la segunda el Ministerio publico, que debe ser oído en todos los negocios relativos á la tutela. Un funcionario público de alta categoría, independiente, extraño á la familia del menor, versado en la ciencia del derecho, será sin duda el custodio más eficaz de los incapacitados.

La tercera garantía de éstos y la que completa el sistema, es la autoridad judicial, que á las cualidades que concurren en el Ministerio público, agrega la de mayor experiencia, más respetabilidad y la obligación de responder de sus actos.

Cuando á pesar de estas garantías no se haya evitado el daño, tiene el menor dos medios para indemnizarse: la garantía pecuniaria del tutor y la restitución in integrum.

Sobre estas bases está formado el título de tutela. En su respectivo lugar se harán nuevas explicaciones, que completarán estas indicaciones generales.»

«El capítulo II trata de la declaración de estado respecto de los menores de edad, dementes, idiotas y sordo-mudos. Poco hay que decir de los primeros; porque las pruebas son fáciles. Mas respecto de los otros incapacitados debe tenerse en consideración el abuso que viles intereses pueden producir. Por lo mismo la comisión procuró establecer reglas muy minuciosas, á fin de que el impedimento quede bien probado: que el reconocimiento pueda repetirse siempre que el juez lo crea conveniente: que cada año se certifique el estado del enfermo: que sus rentas y sus capitales se destinen de preferencia á su curación, y que en la sentencia se fijen expresamente las condiciones de la interdicción; porque muchas veces convendrá que sólo sea parcial ó para determinados actos. Nada puede ser indiferente en esta materia, pues se trata de salvar la fortuna de seres oprimidos por la mayor de las desgracias.

El Capítulo III, contiene las reglas que deben observarse en los casos de prodigalidad. Pareció conveniente dictar acerca de esta interdicción algunas disposiciones especiales; porque la causa en que se funda, tiene un carácter especial. No se trata de personas que carecen de inteligencia, sino de los que abusando tal vez de ella, sueltan la rienda á sus pasiones y no sólo se perjudican á sí mismos, sino son causa de la ruina y tal vez de la inmoralidad de una familia, y alteran notablemente el orden social. Aunque no es posible señalar todos los casos de prodigalidad, se han indicado los más notables, dejando la calificación de los demás que ocurran al buen juicio y á la prudencia del juez.

En cuanto á las pruebas la comisión creyó conveniente excluir la confesión, porque es muy difícil que se haga de buena fe; pues nadie se reconoce voluntariamente derrochador y vicioso. Admitida como prueba, se abriría la puerta á un nuevo mal, peor que el que se quiere corregir; porque un hombre disipado podría muy fácilmente apelar á la interdicción, para libertarse de justas demandas y convertir el vicio en provecho propio.

Otra disposición equitativa es la que previene que en este juicio, sea oído el mismo pródigo y que á los tres años pueda cesar la interdicción á fin de probar la enmienda.

En el capítulo IV se arregla el estado de interdicción. Se conceden los recursos legales más amplios: se llama definitivamente á la tutela á los que la ley designa, excluyéndose de la del demente y del pródigo á los que causaron ó fomentaron la incapacidad; se exige la rendición de cuentas, con audiencia del interesado en caso de prodigalidad: se declara que en ésta el tutor sólo tiene que intervenir en los bienes y que el pródigo conserva todos sus derechos maritales y paternos, y se establecen por último cuantas disposiciones se han creído convenientes para asegurar la sociedad conyugal, sin perjuicio de los consortes y de los hijos, así como para resolver las dificultades que pueden ocurrir en los matrimonios de éstos, ya sean menores, ya siendo mayores, estén desempeñando la tutela del ascendiente incapacitado.

Cuando este cargo fuere ejercido por colaterales ó extraños, es renunciable á los diez años; porque no pareció justo á la comisión gravar por más tiempo á personas que, ó no tienen relación alguna con el incapacitado, ó si la tienen, no es tan estrecha que baste á hacer soportable una carga realmente onerosa. Los cónyuges, descendientes y ascendientes no pueden renunciar; ya porque respecto de ellos obra eficazmente la relación dé la naturaleza, ya porque siendo herederos forzosos del incapacitado, parece justo, que pues tienen derechos, tengan también deberes.

Fué preciso detallar los casos en que son nulos los actos de los sujetos á tutela, á fin de que nunca puedan confundirse con los de que puede pedirse la restitución in integrum; declarándose, para cortar toda disputa: que las acciones para pedir la nulidad, prescriban en los términos que conforme á derecho correspondan á la. naturaleza del acto en que se hubiera reclamado.

Al fin creyó conveniente la comisión establecer como regla general: que en cualquier tiempo puede el juez, en juicio contradictorio, reformar la sentencia de interdicción; porque no es justo que los desdichados que la han sufrido, estén sujetos á ella un solo día después de que haya desaparecido el impedimento.

Comprende el capítulo V las disposiciones relativas á la tutela testamentaria. Aunque en general el fundamento de éste es la patria potestad, hay razones muy sólidas para sostenerla aun cuando no se ejerza ese derecho. Así se ha prevenido ; que pueda darse tutor testamentario á los hijos espurios y á los herederos extraños que no están sujetos á patria potestad, por lo relativo á los bienes que se les dejan; porque es sin duda muy justo, que el que hace un beneficio á un menor, tenga derecho de proveer á la conservación de los bienes que deja, ya para que el mismo heredero no los dilapide, ya para que los que lo representen, no los conviertan en su propio provecho. Si el heredero está bajo la patria potestad, es conveniente respetar ésta; mas esa consideración no puede obrar respecto de los tutores, en quienes el testador acaso no tenga confianza. Ademas frecuentemente sucederá: que habiendo hermanos ó coherederos del menor, se tema con razón la mezcla de derechos y de personas, que tal vez perjudique á todos los interesados.

Contrayéndonos á la interdicción por incapacidad intelectual, se ha creído conveniente, que el padre y la madre puedan nombrar tutor al hijo incapacitado; porque como para que ese caso se verifique, es preciso que no haya descendientes, parece natural que los padres provean al cuidado de la persona y de los bienes de su hijo. En la interdicción por prodigalidad se ha concedido ese derecho sólo al padre; porque en este casó es muy de temer la influencia del hijo y la debilidad de la madre.

Se previene también, que cuando los intereses de unos menores fueren opuestos á los de otros, el juez nombre un tutor especial para este caso; porque el tutor principal se encontrará muy embarazado en sus operaciones, perjudicando, acaso sin intención, á algunos ó beneficiando sin justicia á otros.

Se dispone también: que el padre y la madre puedan nombrar tutor, existiendo algún otro ascendiente, quien en tal caso queda excluido de la patria potestad. El fundamento de esta disposición es el deseo de que los huérfanos queden mejor cuidados; y es claro, que cuando los abuelos no sean á propósito por su edad ó por otras causas, los padres, haciendo uso de esta facultad, evitarán graves perjuicios á sus hijos. Esta disposición debe tenerse muy presente al examinar la concesión de la patria potestad hecha á los abuelos; pues con ellos queda limitada, sin herirse el derecho, tanto más, cuanto que tratándose de abuelos, la exclusión es completa respecto de los otros ascendientes.»

«Los Capítulos VI, VII y VIII tratan de la tutela legítima en sus diversos casos. Como las disposiciones que en ellos se comprenden, son comunes, no hay necesidad de exposición especial.

Lo mismo debe decirse de la tutela dativa que se contiene en el capítulo IX. El X trata de los menores abandonados, respecto de quienes la comisión se ha limitado á dos solas disposiciones. La primera declara: que la tutela del expósito corresponde á la persona que le recoja, la cual tendrá todas las obligaciones, facultades y restricciones que los demás tutores. Si segunda hace igual declaración respecto de los directores de las inclusas, hospicios y demás casas de beneficencia ; quienes se arreglarán en el desempeño de la tutela á las leyes y á los estatutos respectivos. Inútil es fundar estas disposiciones, que se apoyan en la caridad y en la moral pública, que tanto
interesa en la suerte de los infelices á quienes el crimen ajeno unas veces, y siempre la desgracia, abandonan en medio del mundo sin más esperanza que la piedad privada ó la beneficencia pública.

Los capítulos XI y XII, que tratan de los que no pueden ser tutores, de los que deben ser separados del cargo y de los que . de él pueden excusarse, no contienen disposiciones especiales que exijan particular explicación. >

El capítulo XIII trata de una de las materias en que más dificultad encontró la Comisión y que ha resuelto con muy maduro examen, sin lisonjearse por esto de haber acertado.

Si todo el que administra bienes ajenos está obligado á asegurar su manejo, con mucha mayor razón debe hacerlo el que administra bienes de un incapacitado, que por su propia naturaleza es un ser débil, que no puede defenderse y que necesita el apoyo de la ley, sea cual fuere la causa de la incapacidad. Es, pues, un principio incuestionable el que impone á los tutores la obligación de asegurar la administración de los bienes del incapacitado.

En nuestra actual legislación se previene, que el tutor dé fianza: en los códigos modernos se ha preferido la hipoteca. Y aunque entre nosotros los bienes del tutor están hipotecados legalmente, como por los fundados motivos que en su lugar expondrá la comisión, ha creído conveniente suprimir esa especie de hipoteca, imposible unas veces, é inútil otras, se decidió á establecer la hipoteca expresa en primer lugar, y en su defecto la fianza ó alguna vez entrambas como garantía del manejo de los tutores.

Pero ¿por qué cantidad se ha de dar esa garantía? Esta es la terrible, la insoluble dificultad. Si la garantía se dá por todos los bienes del menor, la tutela es casi imposible; porque lo son una hipoteca ó una fianza por una suma considerable. Si sólo se asegura una parte de los bienes, él menor queda expuesto y la ley no ha llenado su objeto. Muchos casos prácticos pudieran citarse en prueba de esta verdad; pero es tan clara, que solo necesita indicarse, para ser desde luego comprendida.

La comisión cree, que lo más realizable es, que la garantía se dé solo por determinados bienes, supuesto que respecto de otros no hay peligro de mala versación. Para decidir sobre la ventaja de este pensamiento, es preciso tener presente todo el sistema que respecto de tutela se establece en el proyecto.

La extensión dada á la patria potestad y la facultad de nombrar tutor concedida al testador extraño, disminuyen en gran parte la necesidad de la garantía; puesto que no la dan los ascendientes y pueden quedar eximidos de esa obligación los tutores testamentarios. Cierto es que en ambos casos hay peligros; pero no ha parecido justo en el primero, ni prudente en el segundo, exigir la garantía, atendidos el sentimiento natural de los ascendientes y el buen juicio del testador, que al libertar al tutor de su heredero de la obligación de dar garantía, manifiesta claramente la ilimitada confianza que en él tiene. Podrá abusarse: pero no se puede ir más allá.

El tutor hoy no tiene quien le vigile: en lo venidero casi no puede dar un paso sin conocimiento y aun consentimiento del curador, y como éste es también responsable, debe creerse que impedirá los abusos ó procurará su inmediato remedio. Hoy el tutor no tiene otra vigilancia: en lo venidero tendrá la del Ministerio público, sin cuya audiencia ningún negocio de alguna importancia puede resolverse. El tutor hoy solo en ciertos casos graves necesita la autorización judicial; en lo venidero la necesitará para casi todos sus actos administrativos. Por último, hoy el tutor no da cuentas sino al terminar la tutela: en lo venidero además de éstas, debe darlas cada año, limitándose de este modo el riesgo á un período en que si bien es posible, no es muy fácil arruinar la fortuna del incapacitado, y si á esta consideración se agregan las que preceden y las no menos graves que en seguida se exponen.

Los alimentos y gastos de educación, los de administración; el número y sueldo de los dependientes se han de designar por el juez; el dinero efectivo que hubiere y llegare á dos mil pesos, se ha de imponer con aprobación judicial: los bienes inmuebles, los derechos reales y los muebles preciosos no pueden enagenarse ni gravarse, sino con la misma aprobación, y los primeros precisamente en almoneda; no pueden darse en arrendamiento dichos bienes por más de nueve años, sin la condición referida; sin ella no puede el tutor recibir dinero prestado, ni transigir ni comprometer en árbitros. Y para todos estos actos se requieren la audiencia del curador y del Ministerio público, y en algunos el consentimiento expreso del primero. A pesar de todo puede abusarse; pero poner más trabas es hacer imposible la administración.

En consecuencia, la comisión ha creído que no pudiendo temerse racionalmente mala versación en estos casos, no había necesidad en ellos de dar garantía; como tampoco la hay cuando los bienes consisten en derechos litigosos; y por lo mismo limitó la obligación á aquellos bienes que por necesidad tienen que entrar á poder del tutor.

Se dará, pues, la garantía por las rentas y réditos; por los muebles; por los enseres y semovientes de las fincas rústicas; por el producto de éstas y por el de las negociaciones mercantiles é industriales, deduciéndose, como es natural, de todos ellos las cantidades que deben imponerse y las pérdidas legalmente justificadas.

Para las fincas rústicas creyó la comisión que el mejor cálculo era el término medio de un quinquenio, que es el común entre nuestros labradores, á no ser que por motivos particulares se prefiera el juicio de peritos.

Al tratar de los negocios mercantiles é industriales, se convenció la comisión de que era imposible llenar el objeto; porque no pudiendo obligarse al tutor á pedir licencia al juez para la enajenación de los objetos, habría que escoger entre estos dos extremos; exigir la garantía por el importe total de la negociación, lo cual haría imposible la tutela; ó realizar desde luego los bienes, con grave peligro del incapacitado; á fin de que impuesto el importe quedara la garantía reducida únicamente al rédito. La comisión cree, que lo más prudente es que el juez con informe de dos peritos, decida si conviene que la negociación continúe ó se realice: porque de este modo, teniéndose en consideración las circunstancias particulares de cada caso, podrá dictarse una resolución conveniente.

Pero como puede suceder que el tutor no tenga bienes competentes que hipotecar, ni fianza bastante, se dispone: que el juez le señale tres meses; y que si vencido este término, no pudiese dar la garantía, reduzca ésta hasta la mitad de la cantidad que corresponda al valor de los bienes que quedan relacionados.

Las demás disposiciones que contiene este capítulo, son claras y de conocida necesidad ó conveniencia. La comisión repite lo que ha dicho: esta materia no tiene fácil solución, porque las dificultades con que á cada paso se tropieza, no dependen de la voluntad, sino de la falta de medios para llenar debidamente el objeto. El sistema adoptado no satisface en verdad á todas las necesidades; pero disminuye los peligros y facilita la administración de la tutela.»

De ella trata el capítulo XIV. Sus principales prescripciones quedan ya Indicadas en los párrafos que preceden. El tutor debe formar inventario y listar en él su propio crédito, pena de perderlo. No puede comprar los bienes del menor: no puede hacer donaciones en nombre de éste; pero debe admitir las que se le hagan, así como las herencias. No se previene que éstas se reciban con beneficio de inventario; porque en el libro IV se dispone esto como regla general para todo heredero.

Se dispone también: que en todos los actos en que debe intervenir la autoridad del juez, éste ha de oír al curador; y se dictan otras muchas medidas encaminadas todas á asegurar los intereses del incapacitado, que por ser de menos importancia, no se fundan especialmente. Se dispone, en fin: que el tutor tenga una retribución ordinaria del 4 al 10 por ciento de las rentas líquidas, y otra extraordinaria, cuando á su trabajo y empeño se deba exclusivamente un aumento notable en los bines: esta retribución será de un diez por ciento de los valores que se hayan aumentado, haciendo la calificación el juez con audiencia del curador. Estas concesiones son tanto más justas, cuanto que se imponen condiciones verdaderamente fuertes al tutor, y de nadie se debe exigir un servicio gratuito.»

«El capítulo XV trata de la extinción de la tutela, y nada contiene que merezca explicación especial.

EI XVI trata de las cuentas de la tutela: las prevenciones que contiene, se dirigen á hacer efectiva la obligación del tutor. La cuenta anual servirá muy eficazmente, ya para acreditar el buen manejo del administrador, ya para conocer las ventajas ó perjuicios de la negociación, y ya para facilitar la cuenta final. En concepto de la comisión, el exacto cumplimiento de ese precepto es una de las más positivas garantías del incapacitado. Como es de justicia, se abonarán al tutor los gastos que haga y se le indemnizará de los perjuicios que sufra; porque lo contrario sería inicuo y contribuiría á dificultar extraordinariamente la tutela.»

TITULO DECIMO
DEL CURADOR

«Como se ha dicho, la comisión ha dado al curador un carácter distinto del que hoy tiene. En lo venidero será un vigilante fiscal del tutor y una nueva garantía del incapacitado. Por esta razón se dispone: que todos los sujetos á tutela tendrán un curador. Su nombramiento, sus impedimentos y excusas serán los mismos que los de los tutores; sus obligaciones, además de las que le imponen los. capítulos anteriores, vigilar al tutor, dar parte al juez de lo que crea dañoso al menor, y de la falta de tutor para que provea conforme á derecho. Puede renunciar á los diez años, tendrá un honorario y será indemnizado de los gastos que haga y de los perjuicios que sufra. >

TITULO UNDECIMO
DE LA RESTITUCION IN INTEGRUM

«Varia es la opinión de los legisladores modernos y de los jurisconsultos que en nuestra época examinan la conveniencia de modificar la legislación. El beneficio de que se trata, es considerado como perjudicial; porque dejando bajo cierto aspecto pendiente la validez de los contratos en que se interesan los sujetos á tutela, mantiene incierta la propiedad, embaraza el curso de los negocios y abre la puerta á muchos abusos, que á la sombra de la restitución pueden cometerse en beneficio tal vez de un individuo, pero con perjuicio de otros.

La comisión pesó estos inconvenientes, y sin desconocer su importancia, se decidió á sostener la restitución, porque le parecieron más fundadas las razones que la apoyan. Como la ignorancia de la ley á nadie puede aprovechar, es claro: que el que trata con un menor, debe obrar con toda escrupulosidad, á fin de cerrar la puerta á la restitución. Y si así no lo hace, debe culparse á sí mismo; puesto que la ley expresa claramente los casos en que ha de admitirse el beneficio. Por lo mismo si alguna vez permanece incierta la propiedad, culpa será de quien no obró de conformidad con la ley. Si á la sombra de la restitución pueden cometerse abusos, mayores pueden cometerse sin ella, porque es más fácil que obre mal por malicia, torpeza ó negligencia el que administra bienes ajenos, que el que gobierna los suyos.

Los negocios de los menores pueden ser de tres clases. Primera, negocios hechos por el menor sin autorización del tutor : segunda, negocios hechos con la referida autorización: tercera, negocios hechos por el tutor en uso de sus facultades. Los de la primera clase son nulos; y el que trata con un menor, sabe el riesgo que corre. No se habla, pues, de éstos. En los de la segunda y tercera clase hay lugar á la restitución; porque en ellos no ha faltado la persona legal, como en los de la primera; pero ha habido perjuicio grave provenido del mismo negocio.

Además, se previene expresamente, que no hay lugar á la restitución en los actos y convenios aprobados por el juez; (porque en este caso debe suponerse que se han cumplido exactamente las leyes; y porque no debiendo interponerse la autoridad judicial sin audiencia del curador y del Ministerio público, y algunas veces sin expreso consentimiento del primero, hay todas las probabilidades de acierto que la prudencia puede exigir. Y como el juez debe intervenir en los principales negocios de tutela, quedan sin duda pocos casos en que deba admitirse la restitución. Esta no beneficia á uno con perjuicio de otro; lo primero porque el beneficio no da ventajas al incapacitado, sino que le evita daños, puesto que las cosas deben volver al estado en que se hallaban antes. En consecuencia, ese raciocinio es precisamente en favor de la restitución ; porque nadie debe enriquecerse con daño de otro. Lo segundo, porque entre un hombre libre de toda potestad, que conoce sus derechos y puede calcular sus verdaderos intereses, y un ser desgraciado que tiene necesidad de ajena ayuda, la equidad dicta al legislador la obligación de tender al infeliz una mano protectora, á fin de nivelarle, si así puede decirse, con los demás individuos de la sociedad.

Las demás disposiciones del titulo, son de legislación común. >

TITULO DUODECIMO
DE LA EMANCIPACION Y DE LA MAYOR EDAD

El capítulo I contiene las sencillas disposiciones relativas á la emancipación, que verificada por el matrimonio ó por acta formal, pone término á la menor edad, menos para ciertos casos que se expresan y que son de intrínseca justicia.

El capítulo II declara: que los que han cumplido veintiún años son mayores y tienen la libre disposición de su persona y bienes. Se hace una excepción, extendiendo hasta los treinta años la obligación que las mujeres tienen de vivir con sus padres, menos cuando ellas ó éstos contraigan matrimonio

TITULO DECIMOTERCERO
DE LOS AUSENTES E IGNORADOS

«Nada hay en nuestra actual legislación sobre esta importante materia; pues una ley de Partida que habla del que se cree muerto, solo dispone, que se le nombre curador cuando sea demandado. Si para los europeos ha sido este punto de derecho objeto de muy preferente atención, mayor debe ser la que corresponde consagrarle á los que no contamos con representantes en todas las naciones del mundo. Además: como los mexicanos casi nunca vamos á país extranjero con intención de establecernos en él, las relaciones que allí nos ligan, son mucho menores en número y mucho más débiles que las que en México unen á los extranjeros con nosotros. No debe olvidarse, que casi no hay ciudad en donde un europeo no encuentre compatriotas; al paso que nosotros apenas encontramos algunos en las principales poblaciones de Francia, España é Italia; menos aun en Inglaterra y Alemania, y ninguno en las demás naciones del antiguo mundo.

Por lo mismo la protección legal á los ausentes debe ser entre nosotros tanto más eficaz, cuanto más desgraciada es la situación del mexicano que por cualquier motivo vive ignorado en país extranjero. La legislación moderna compara al ausente con el incapacitado; porque lo está realmente para defender su familia y su hacienda. En esta virtud la comisión organizó el título de ausencia, procurando preveer los principales acontecimientos y asegurando, hasta donde fué posible, las personas y los bienes.

El capítulo I contiene las medidas provisionales, que se reducen á nombrar desde luego un procurador al ausente, un tutor á sus hijos; y á citar al primero por los periódicos, remitiendo los edictos á los cónsules. Se designa quiénes pueden pedir el nombramiento de procurador y quiénes deben ser representantes. En esta designación, en las cualidades, excusas y poder del representante, se han seguido las .mismas reglas establecidas para los tutores; porque siendo tan semejantes las causas, necesario era que lo fuesen las consecuencias. >

«El capítulo II trata de la declaración de ausencia. Se han fijado cinco años desde que haya sido nombrado el representante; porque este es un término mucho más fijo que la desaparición del ausente. Se designa las personas que tienen derecho de pedir la declaración; se fijan nuevos plazos para hacer ésta y se admite la oposición, abriéndose la puerta á todas las averiguaciones que puedan conducir al conocimiento de la verdad. El resto del capítulo contiene disposiciones secundarias. >

En el capítulo IV se establecen algunas reglas especiales respecto del ausente casado. Lá declaración de ausencia no disuelve el vínculo del matrimonio, y en ciertos casos ni aun suspende la sociedad conyugal; porque sería inicuo lo segundo cuando el cónyuge presente es pobre y no hay gananciales: debe en este caso continuar la sociedad. Las demás disposiciones se reducen á reglamentar la división de los bienes y á establecer algunas reglas, ya para el caso de que vuelva el cónyuge ausente, ya para el de que desaparezca el presente, y ya para cuando la ausencia de los cónyuges sea simultánea. Todas estas prescripciones son, ó consecuencias directas del principio ó puramente reglamentarias. >

En el capítulo V se trata del caso más grave, de la presunción de muerte. Parece que treinta años contados desde la declaración de ausencia, son bastantes para presumir fundadamente la muerte; porque á ellos hay que agregar los cinco que se requieren para la declaración y el tiempo que haya transcurrido entre ésta y la desaparición de la persona. La posesión entonces es ya definitiva y sin garantía; porque ya la ley supone que el ignorado ha muerto, y no sería justo gravar de esa manera á los herederos. Pero en cualquier tiempo en que aparezca el ausente, recobra sus bienes en el estado en que se hallen y sin los frutos, pues los poseedores definitivos lo han sido de buena fe. Lo mismo sucederá si aparecen herederos con derecho preferente. Como ya en la posesión definitiva y ya en la provisional se ha de formar el inventario y se han de rendir cuentas, no hay grave riesgo de abuso.»

«El capítulo VI contiene algunas reglas especiales para el caso de que durante la ausencia, aparezcan algunos derechos á favor del ausente, como puede suceder por una institución de heredero, por una donación, legado, etc.

El capítulo VII previene: que los que administren en nombre del ausente, sean los legítimos representantes de éste: que en los casos de ausencia no haya restitución in íntegrum, que se oiga en ellos al Ministerio público, y que sea competente el juez del último domicilio del ausente; y si éste se ignora, el del lugar donde se halle la mayor parte de los bienes. Sólo el punto relativo á la restitución necesita explicarse especialmente; y en su apoyo dirá la comisión: que como el ausente muchas veces obrará con voluntad al no volver, la restitución no tendría ya el fuerte apoyo que respecto de los incapacitados; y que siendo realmente un privilegio, en buena jurisprudencia debe limitarse á los casos en que la equidad lo requiere

«Antes de concluir, cree conveniente la comisión exponer las razones en que se ha fundado para hacer dos supresiones importantes en este libro: la primera es la de la legitimación por decreto del soberano; la segunda la de la adoptación.

De las tres maneras con que según las leyes romanas se podía legitimar, la obligación á la curia no tuvo uso en los tiempos modernos y mucho menos en la República. El rescripto del príncipe, establecido por el emperador Justiniano, ha sido, por el contrario, de uso constante en todas las naciones. Necesario es por tanto fundar su supresión, que por otra parte no es nueva, pues ya está hecha en algunos códigos modernos.

La legitimación es una ficción, en virtud de la cual se supone que ha nacido dentro de los términos fijados por la ley, el hijo que es fruto de una unión ilegítima. De luego á luego se conoce que esa ficción debe tener por base la posibilidad de que al tiempo del nacimiento los padres no tuvieran impedimento alguno para unirse; resultando de ella la precisa consecuencia de que sólo los hijos naturales pueden ser debidamente legitimados.

En la legislación española ha habido muchas y diversas disposiciones relativas á la legitimación por decreto: los expositores de ése derecho han disputado largos años acerca de la justicia, de la conveniencia y de los límites de esta especie de legitimación, disintiendo casi siempre y casi en todas las cuestiones; lo cual no hace en verdad el elogio del principio. Nadie ha puesto en duda la justicia y la conveniencia de la legitimación por subsecuente matrimonio; porque está fundada en la naturaleza y apoyada por la moral y por la utilidad pública.

Se dice, que siendo el soberano el autor de la ley, tiene incuestionable derecho de dispensarla. Esto es cierto; pero no lo es menos que esa facultad debe entenderse en términos hábiles y que nunca puede extenderse hasta el absurdo. Si la ley ha dicho: que sólo es legítimo el hijo nacido de matrimonio; ¿cómo puede un decreto decir, que lo es el que ha nacido de dos personas, que ni estaban casadas ni podían estarlo al tiempo del nacimiento? Esto sería decir, que es lo que ni fué ni pudo ser; esto sería llevar la ficción más allá de lo que la posibilidad puede permitir.

Y no se diga que la legitimación por decreto debe limitarse á los hijos naturales; porque aunque así debía ser en efecto, ese punto ha sido precisamente el objeto de la divergencia de las leyes y de los jurisconsultos; y porque aunque se haya prevenido, que para la concesión precedan informaciones y otras solemnidades, la verdad es que en todas partes han sido legitimados por decreto los hijos espurios. El decreto es siempre resultado del favor, y se obtiene casi siempre de un modo subrepticio; porque esta legitimación ordinariamente no se pide sino por los ricos ó por personas de alta posición social, á quienes sin duda es muy fácil ocultar ó disfrazar la verdad y conseguir que el soberano otorgue la gracia, ignorando unas veces ó disimulando las más los vicios del nacimiento con positiva infracción, no de la ley, que puede ser dispensada, sino de los principios de justicia y de moral, que por nadie deben ser hollados.

Dos son los principales objetos de la legitimación: el primero reparar una falta y borrar la mancha que ella imprimió en la frente de un hombre enteramente inculpable; el segando asegurar á éste el todo ó parte de la herencia de su padre. Pues bien; ninguno de esos objetos se consigue con la legitimación por decreto. No el primero, porque en vano la ley declara legitimo al hijo espurio; su familia es estéril ante la moral y. ante la opinión, y el soberano, sea quien fuere, no manda en la conciencia pública. Poderoso era Luis XIV cuando Intimó al Duque del Maine y al Conde de Tolosa; y sin embargo de que aquella sociedad no era muy morigerada, esos dos príncipes nunca dejaron de ser los hijos de doble adulterio del rey de Francia y de la marquesa de Montespan. Distinto es el juicio público cuando el padre se casa con la madre del hijo natural; porqué entonces la sociedad olvida el error en gracia no sólo del interés del que no tuvo parte en él, sino de la moralidad de los que lo cometieron.

Tampoco se consigue el segundo objeto; porque ó la legitimación dá derecho al legitimado para concurrir con los hijos legítimos, ó no: en el primer caso es esencialmente inicua y por la mismo nunca ha producido ese efecto: y en el segando es innecesaria, puesto que en su respectivo lugar se declaran los derechos que en la herencia corresponden á los hijos ilegítimos. En este caso sería sólo un escándalo injustificable.

Por último: la legitimación por decreto se ha considerado útil en los siglos pasados, para habilitar á los hijos ilegítimos de la capacidad necesaria para obtener empleos y dignidades sociales. Mas como entre nosotros no existen felizmente esas distinciones, resulta por consecuencia precisa, que la legitimación es de todo punto inútil, aun vista bajo este aspecto, que no sería por sí solo bastante para sostenerla. Por todos estos motivos la comisión creyó justa, conveniente y moral la supresión.

La del derecho de adoptar se apoya en fundamentos igualmente sólidos. La adopción entre los romanos tenía un carácter muy diverso del que pudiera tener entre nosotros. Por lo mismo no es necesario examinarla en sus fundamentos originarios, sino en su aplicación práctica á nuestra sociedad.

Nada pierde ésta en verdad porque un hombre que no tiene hijos, declare suyo al que lo es de otro. Es un acto voluntario y que acaso puede producir algunos buenos efectos, ya en favor del adoptante, á quien puede proporcionar un objeto que llene el vacío de su vida doméstica, ya en favor del adoptado, á quien proporciona una buena educación y una fortuna. Pero ¿se necesita precisamente de la adopción para obtener esos bienes? Sin duda que no; y es seguro que, contando con la gratitud, puede un hombre recibir grandes consuelos de aquel á quien beneficia, sin necesidad de contraer obligaciones, que tal vez le pesen después, ni de dar derechos que acaso le perjudiquen.

Hablemos francamente. Sin la gratitud y la moralidad del adoptado, la posición del adoptante es fatal. Se ha impuesto las obligaciones de padre y ha otorgado los derechos de hijo: y cuando después de cumplir fielmente por su parte, ve que no es correspondido; cuando sus sacrificios son no ya estériles, sino perniciosos; cuando en pago de sus beneficios recibe desengaños y acaso positivos males; ¿no es cierto que puede justamente quejarse de la autorización que le concedió la ley? Esta no le forzó; su acto fué espontáneo; y sin embargo, las consecuencias fueron funestas. ¿A qué fin, pues, sostener un principio que puede ser fuente de terribles desgracias, y cuyos bienes pueden obtenerse de otras mil maneras? ;No será más digno de gratitud eI hombre que ampare á un huérfano sin que le liguen obligaciones de ningún género y cuyos beneficios son por lo mismo más grandes, porque son más libres? ¿Y no será mucho más estimable el que corresponda debidamente á esos beneficios, sin tener derechos algunos y guiado únicamente de la gratitud?

Ademas: la adopción entre nosotros ha sido sólo un principio teórico; y si alguna una vez se ha practicado, acaso habrá sido para realizar los males que quedan bosquejados. La comisión cree: que los mexicanos pueden hacer e! bien durante su vida y después de la muerte, sin necesidad de contraer esas relaciones artificiales, que sin llenar cumplidamente el lugar de las de la naturaleza, abren la puerta á disgustos de todo género, pueden
ser causa aun de crímenes, que es necesario evitar, y siembran ordinariamente el más completo desacuerdo en las familias.»


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